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国际私法基础强化讲义(2013 年)
冲突规范(结构、系属公式、种类)和准据法(特点、特殊情况下准据法的确定)
理解
一、国内冲适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避
突法
国际民商事法律适用(重点掌握我忆
(一)冲突规范和准据法
1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范
(1)冲突规范的结构:
关联词
连结点
例:侵权依侵权行为地法
范围系属系属的套用
系属公式
格式
属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居所地(我国)作为连结点
(2)注意区分管辖权规范和冲突规范
例:《民事诉讼法》第 33 条第 3 款:“因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继
承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”
《法律适用法》第 31 条:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地
法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律”
(3)冲突规范的种类:
A、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法
例:《合同法》第 126 条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合
资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,
适用中华人民共和国法律。”
B、双边冲突规范:将连结点和案情结合才能确定准据法
例:《法律适用法》第 15 条:“人格权的内容,适用权利人经常居所地法
律。”
C、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点且须同时适用
例:《法律适用法》第 28 条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经
常居所地法律。
D、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适
用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范
例 1:《法律适用法》第 21 条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法
律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当
事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”
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例 2:《法律适用法》第 39 条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或
者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”
2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体
法
区际法律冲突和准据法的确定:
《涉外民事关系法律适用法》第 6 条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不
同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
(二)适用冲突规范的基本制度:
1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为
《法律适用法》第 8 条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干
问题的解释(一)》第 13 条:“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系
时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。”
转致: 甲乙丙
2、反致
(广义)
直接反致:
反致甲乙
(狭义)
间接反致: 甲乙
丙
《法律适用法》第 9 条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的
法律适用法。”
3、外国法的查明:
(1)查明义务
《法律适用法》第 10 条第 1 款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民
法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提
供该国法律。”
(2)无法查明外国法时的解决方法
《法律适用法》第 10 条第 2 款:“不能查明外国法律或者该国法律没有规
定的,适用中华人民共和国法律。”
(3)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>
若干问题的解释(一)》第 17、18 条的补充规定:
A、若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正
当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查
认定。
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4、公共秩序保留:
《民法通则》第 150 条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,
不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
《法律适用法》第 5 条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公
共利益的,适用中华人民共