文档介绍：2013年国家司法考试法理学讲义
杨帆
第一讲法的本体
【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章。考生朋友应该熟练掌握以下知识点:
、普遍性、可诉性;
;自由、正义与法的关系,及法的价值冲突的解决原理;
;
、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件;
;
,特别是法的溯及力问题;
,及法律事实;
,法律责任的竞合。
在以上知识点中,法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理,考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
第一节法的概念
一、法律与道德的关系暨法的概念的争议
(一)法律与道德的关系
“法律与道德究竟有没有关系,如果有的话,是什么样的关系?”这是法律哲学家一直争论不休的问题。但是这个问题却可以从好几个方面来入手。由于不同的侧重,也形成了不同的问题:
,一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响?即法律与道德在内容上有没有联系。
?即法律与道德究竟有没有本质上的必然的联系?
?比如指出某些法律是不公正的。
?是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为?
(二)法的概念的争议
法律的概念的争议主要与第二问题有关。基于对这个问题的不同回答,可以把法学分为两大阵营:实证主义和非实证主义。
(1)基本主张
在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的,法与道德之间,不存在概念上的必然联系。法学研究应该关注法律实际上是什么,而不是关注法律应该是什么。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定与社会实效。依据对这两个要素强调的次序不同,法律实证主义又可以分为:
①分析主义法学
分析法学以权威性制定为首要的定义法的概念的因素,代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。分析主义法学定义法律只看形式,只要是权威性的立法机关制定颁布的命令就应该具有法律效力,即使不符合当下道德观念的恶法,只要形式上出于国家立法机关就应该具有法的效力,即“恶法亦法。”
②法律社会学和法律现实主义
法律社会学和法律现实主义以社会实效为首要定义要素。在该派学者看来,权威性机关制定颁行的命令并不必然会对社会产生实效,法律的应然效力和法律的实效是两回事。法社会学主张举凡在社会生活中对人的行为产生规范约束作用的都可以视为法律,是不是权威性的机关制定是次要要素。习惯虽然不是权威性机关制定的,但是它们在社会生活中对人的行为有实效,因而也可以视为法律。
(1)基本主张
在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类:
非实证主义法学以内容的正确性作为定义法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。非实证主义法学可分为:
①自然法学:
传统的自然法理论以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,认为内容上不正确的法(即不符合道德的法律)是恶法,“恶法非法”,恶法无法律效力,社会成员没有遵守恶法的义务。
②综合法学或“第三条道路”
以三要素同时作为定义法的概念的要素时,被称为超越自然法学与分析法学的第三条道路。
【提示】法的概念的争议属于未直接考察过的知识点,但是对于自然法学、社会学法学、分析主义法学的基本主张曾经做过考察。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。
正式性。
法的正式性也称做法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
。
(1)在阶级对立的社会,法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。
(2)法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性;
(3)法体现的国家意志只能是统治阶级的意志,是法律化的统治阶级意志;
(4)法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。
。
法的物质制约性,指法的内容受一定社会因素制约,最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。
【提示】09-53 ,04-1 ,02-81考察了法的阶级性;04-1 ,02-81考察法的物质制约性。法的正式性未考。
三.“国法”及其外延
:国法指特定国家现行有效的法。
:
(1)国