文档介绍：论正当防卫
我国《刑法》第二十条规定;“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免
除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。”
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。但权利的行使必须符合——定的条刊:,否则就会造成新的不法侵害。下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当,井就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。
一、正当防卫的构成要件和应注意的问题
在我国刑法理论界,对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点:,“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。“五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即(1)必须有不法侵害行为的发生;(2)不法侵害行为必须正在进行:(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施:(4).必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他利益免受正在进行的不法侵害;(5).防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。“四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件:即(1)必须是不法侵害行为,才能实施正当防卫;(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;(3)必须是针对实施不法侵害行为人的防卫:(4).防卫行为不能超过必要的限度。“四要件说”和“五要件说”的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一,另外的四个条件与“四要件说”并不本质性的差别。“二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件; 先决要件和合法性要件,然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件,是决定正当防卫能否发生而成立的要件,包括两个方面的内容:第一,实行正当防卫行为,必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二,实行正当防卫,必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括:第一,正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为,只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施,而不能针对第三者实行:、公民的人身和其他权利; 第三,实施正当防卫不能超过必要的范围。这种分类的实质要么与
“四要件说”—致,要么与“五要件说”一致,只是形式不同而己。笔者同意“五要件说”,认为构成正当防卫,必须符合下列要件
1、防卫目的的正义性
正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的,它是成立正当防卫合法性的首要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。所谓公共利益,是指国家、集体利益,也就是社会的公共利益所谓本人或者他人的合法权益,是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其他民主权利。这也就表明,如果上述权益遭受不法侵害,任何公民都可以挺身而出,实行正当防卫,使合法权益免遭不法侵害。相反,如果不是合法权益受到侵害,则不存在实施正当防卫的条件。如(1)相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。双方的目的都是为了侵害对方,而不是为了保护国家、公共利益和公民个人的合法权益,因而不管任何一方先动手伤害对方,都有侵害对方的故意, 如果构成犯罪,都应负刑事责任。但是,互相斗殴的一方主动退却不愿再斗殴,即停止了其侵害行为,而另一方仍紧迫不停,继续行凶,这时,退却的一方可进行正当防卫。另外一种情况是在斗殴过程中,—方行为的性质发生急剧变化,另一方存在正当防卫的权利,如开始是动手动脚,另一方突然掏出枪来。(2)为了保护非法利益而实施的防卫,不属正当防卫。利益是非法所得,这样的防卫自然就不是正当防卫了。如盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或打死;走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或打死等。这些行为非但不是正当防卫,而且这些行为所造成的后果,均应按照有关法律的规定予以惩处。(3)利用防卫挑拨寻衅等不正当手段,故意激怒对方,引起别人向白己袭击,尔后借口“防卫”,把别人打伤或打死的行为,防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为,其目的与正当防卫的目的相违背,实质是有预谋的故意犯罪。
2、有实际的不法侵害存在
这是正当防卫的起因和前提条似;,也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为,既包括构成犯罪