文档介绍：论正当防卫一、正当防卫的概念根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益,处理与正当防卫有关的一切问题时,都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是,在合法权益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害、保护合法权益;正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护合法权益。从正当防卫的本质及其特征可以看出,正当防卫完全不符合犯罪构成:其客观行为虽然造成了一定损害,但属于保护合法权益的行为,并不是对社会有危害的行为;其造成的一定损害是刑法所允许的,并没有侵犯刑法所保护的合法权益;其主观上虽然是有意识地进行防卫的,但完全没有刑法上的故意与过失。因此,正当防卫不仅不是犯罪,而且是有益于国家、社会与公民个人的行为;不仅不负刑事责任,而且应受到社会的赞誉。刑法规定正当防卫制度,具有重要意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。一、正当防卫的构成要件和应注意的问题在我国刑法理论界,对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点:,“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。“五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即(1)必须有不法侵害行为的发生;(2)不法侵害行为必须正在进行:(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施:(4).必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他利益免受正在进行的不法侵害;(5).防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。“四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件:即(1)必须是不法侵害行为,才能实施正当防卫;(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;(3)必须是针对实施不法侵害行为人的防卫:(4).防卫行为不能超过必要的限度。“四要件说”和“五要件说”的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一,另外的四个条件与“四要件说”并不本质性的差别。“二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件;先决要件和合法性要件,然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件,是决定正当防卫能否发生而成立的要件,包括两个方面的内容:第一,实行正当防卫行为,必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二,实行正当防卫,必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括:第一,正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为,只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施,而不能针对第三者实行:、公民的人身和其他权利;第三,实施正当防卫不能超过必要的范围。这种分类的实质要么与“四要件说”—致,要么与“五要件说”一致,只是形式不同而己。笔者同意“五要件说”,认为构成正当防卫,必须符合下列要件1、防卫目的的正义性正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的,它是成立正当防卫合法性的首要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。所谓公共利益,是指国家、集体利益,也就是社会的公共利益所谓本人或者他人的合法权益,是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其他民主权利。这也就表明,如果上述权益遭受不法侵害,任何公民都可以挺身而出,实行正当防卫,使合法权益免遭不法侵害。相反,如果不是合法权益受到侵害,则不存在实施正当防卫的条件。如(1)相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。双方的目的都是为了侵害对方,而不是为了保护国家、公共利益和公民个人的合法权益,因而不管任何一方先动手伤害对方,都有侵害对方的故意,如果构成犯罪,都应负刑事责任。但是,互相斗殴的一方主动退却不愿再斗殴,即停止了其侵害行为,而另一方仍紧迫不停,继续行凶,这时,退却的一方可进行正当防卫。另外一种情况是在斗殴过程中,—方行为的性质发生急剧变化,另一方存在正当防卫的权利,如开始是动手动脚,另一方突然掏出枪来。(2)为了保护非法利益而实施的防卫,不属正当防卫。利益是非法所得,这样的防卫自然就不是正当防卫了。如盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或打死;走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或打死等。这些行为非但不是正当防卫,而且这些行为所造成的后果,均应按照有关法律的规定予以惩处。(3)利用防卫挑拨寻衅等不正当手段,故意激怒对方,引起别