文档介绍：:..*帖子主题*建设工程承包人的垫资风险及防范你是第188位浏览者紀*138680[发表于2007年8月16|E|12:17:46J[回复][引用]□作者:程建平《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定:’'建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”所以,按照《中华人民共和国合同法》的立法本意,在建设工程中承包人(即施工企业)的义务只是运用自身的资质,比如各类建筑方面的人力资源、专用设施、专业工具等,负责建设项目的设计、施工;而发包方(即业方或雇主)的义务是负责项目用地审批、建设项目审批、规划审批、支付工程对价等,这也符合双方从整个建设项EI开发中获得的收益。但是建筑M场上的不规范行为和建筑市场供过于求的局面,造成带资承包、犁资工程成为较为普遍的现象。随着国内外建筑市场竞争的加剧,带资承包己成为施丁企业能否収得项目的关键。尽管很多施丁企业在建筑市场上,以其项EI管理能力和工程质屋建立了良好的信誉,并积累了丰富的经验,完全冇能力拿到更多的项目,只是由丁•资金不足,很多能中标或签约的项目也只能放弃。拥有雄厚的资金和很强的驰资能力,C成为能否赢得工程项目的垂要因素。所以我们有必要止视施工企业在建设工程中的塑:资现彖,并II从不同角度提出防范垫资风险的策略。一、垫资的法律风险所谓渠资的法律风险是指,实践中的处资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在匸程建设中带资承包的通知》,严格禁止施匚企业在施匸过程中为发包方垫资。探究当时制定本部门规章者的意图,不外乎是为了实现以下目的:1、 规范建筑市场运行秩序,改变行业陋习;2、 加强对发包方的资质要求,防止“空手套白狼”现象;3、 改善承包方的合同地位,防止不公平交易的出现;4、 减少因为建设工程垫资引发后续的社会和法律问题。根据这个通知,建筑工程中的垫资行为是被严格禁止的,所以在1996年以后的一段时间里,建筑市场I:的带资施工、以垫资为条件投标的现象转入了“地下”,甚至有的企业使用起了“阴阳合同”,“黑白合同",引发了其他很多问题。围绕建设部等部委的1996《关丁•严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑,因为从法律的丛木理论上看,建筑工程中施工单位梨资的行为,并没有违反任何当时冇效的法律、法规强制性规定;而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复,建设部等部委的《通知》不属丁-法律法规,人民法院在审判活动中不能依照该通知,做出“瑕资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带來的法律风险,在司法实践中己经解决了。而且按照日前通行的国际惯例,建筑山场的承包人在施工过程屮垫资的现彖已经被许多国家所承认,在法律上是不加禁止的。另据《授高人民法院关丁-审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,法释(2004)14号,口2005年1月1口起施行)第六条规定:“为事人对垫资和垫资利息冇约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,们•是约定的利息计算标准高丁•中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对址资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对型资利息没