浅议刑法第二百二十五条非法经营罪的立法缺陷.doc

文档介绍：浅议刑法第二百二十五条非法经营罪的立法缺陷现行刑法第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。笔者在司法实践中发现,该条有关倍比罚金制的规定失之严谨,给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。该条规定,对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得?最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出,“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神,非法经营罪当中的违法所得,也应当是指非法经营行为获利的数额。但是,非法经营行为既是违法行为也是经营行为,它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知,即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔,对于非法经营行为这种高风险的行为,更是不可能绝对获利,但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失,未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性,情节严重的同样构成犯罪,但这样一来,刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏:该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件,同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用,处于两难的境地:一方面,行为人的非法经营行为情节严重,构成了非法经营罪,应当依法判处刑罚;但另一方面,因为没有产生违法所得,法律规定的罚金刑无法确定,因而不能适用。笔者认为,从立法的本意来看,是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能,来剥夺非法经营行为人的违法所得和