文档介绍：非正式行政法行政法论文一、非正式行政法渊源的内涵和结构“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1],原意为法律的源泉,即法源,指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念,认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称,包括正式渊源和非正式渊源两类。美国学者博登海默认为,正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑,包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。我国学者一般认为,正式渊源通常又称直接渊源,指国家制定的具有不同效力的成文法律,包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源,指经国家认可的,由国家赋予其法律效力的规范性文件,包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论,理由是我国行政诉讼法第五十三条规定,人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为,从我国传统行政法理论和立法实践来看,将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先,我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范;其次,我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权,但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上,人民法院对法律法规同样享有选择权,有权适用此法,而不是用彼法;有权取上位法,舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此,规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件,是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关,依照宪法和组织法的规定,于立法程序之外,发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件,均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类:(一)全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外,制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件;(二)全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律,监督宪法实施,制定和修改其他法律等立法权外,制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件;(三)国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外,发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件;(四)地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外,发布的调整行政关系的其他规范性文件;(五)以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。从以上分析可以看出,非正式行政法渊源具有如下法律特征:(一)