文档介绍：担保业务涉及的法律问题
一、担保业务的一般法律问题
(一)《物权法》对我国担保制度的改变
1、抵押制度方面
(1)抵押权的设立与基础合同分离
《担保法》:以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的,须办理抵押登记,抵押合同才生效;而其他不动产,当事人可以自愿办理抵办理抵押登记,未登记的,不得对抗善意第三人。
《物权法》:将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效,抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同:以不动产抵押的,抵押权自登记时设立;以动产抵押的,未办理抵押登记的,不得对抗善意第三人。
(2)增加了动产浮动抵押制度
所谓动产浮动抵押,是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。
(3)扩大了抵押财产的范围
与担保法相比,物权法扩大了可用于抵押的财产范围,体现在
●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押;
●明确了法律未禁止的财产均可设定抵押;
●废除了超额抵押的禁止性规定。注:担保法第35条规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产的价值大于其所担保的债权的,可再次抵押,但不得超过其余额部分(也就是说抵押物的价值只能大于或等于所担保的债权,而不能小于所担保的债权),这就禁止了超额抵押。而物权法对此予以废除,允许以价值低的财产担保价值高的债权。
●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外,当出现双方约定可以实现抵押物的情形时,债权人均可要求实现抵押权。
●抵押权实现方式,除了诉讼程序外,增加了非讼程序,也就是说在当事人无争议的情况下,可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。
2、质押制度方面
(1)动产质押
实践合同(质物移交占有时生效)→诺成合同(订立时生效、交付设立)
《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了《担保法》64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产,只是移交质物占有时正式设立。
(2)权利质押
《物权法》第223条对可以质押的权利作了列举式规定,与担保法相比增加了两项质押:
●可以转让的基金份额、股权;
●应收账款。(在性质上属于普通金钱债权质押,是企业的重要融资手段之一)
(3)最高额质押
担保法只规定了最高额抵押、保证,但未规定最高额质押。《物权法》对此作了规定。
3、留置制度方面
增加了企业之间的留置可以不受同一法律关系的限制的规定。
何为留置:是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定履行,债权人有权依照法律的规定留置该项财产,以该财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。留置是一项法定担保权,不需要双方在合同中约定。留置原则上应基于同一法律关系。
(二)特殊担保情形的认定
1、诉讼程序中的担保
又称诉讼与执行程序中的担保,是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施,或者在采取先予执行措施,或者在执行案件过程中,根据案件的实际情况,责令有关当事人或利害关系人提供的担保,包括:财产保全担保、先予执行担保、执行担保。
对于此类担保,法院一般不作为独立案件受理,对于诉讼担保如何处理?实践中的做法是:先执行被执行人的财产,如不能或不足清偿时,可直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产。
2、银行承诺监督专款专用问题
实践中,一些银行为承揽业务,向合同的一方出具证明,承诺监督专款专用。在出现纠纷时,银行该承担什么责任?
●银行监督专款专用的性质
最高院有关司法解释明确:(1)监督专款专用不是银行业范围的事;(2)银行不可能做到对专款专用进行监督,更不可能保证专款专用。因此,银行出具的专款专用监督保证函,没有实际意义,银行不承担保证责任。
●银行责任
根据《担保法》司法解释第26条规定,银行未尽监督专款专用义务的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
3、债务加入
●定义
是指原债务人不脱离债务关系,第三人加入到原存债务关系中,共同承担对债权的人债务。
●责任
第三人并非担保人,不承担担保责任,而是主债务人,其享有原债务人的抗辨权,但不得以其与原债务人之间的关系(债务承担的原因)为由对抗债权人。
4、其他情形
如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章,没有明确担保的意思表示,就不能认定为保证行为。
(三)担保合同的效力认定
1、国家机关和公益法人作为担保人的效力
●以公益性财产抵押、质押的,合同无效;
●以营利性财产抵押、质押的,合同有效。(经营性用房出租、校办工厂等)
2、营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的,合同有效。
3、企业法人的分支机构、职