文档介绍：对外提供担保及从境外借债的法律要求
上海市浩华律师事务所张文俊律师
对外提供担保及从境外借款,在现行中国外汇管制的背景及相关框架下,有一些法律问题是需要引起注意的,笔者试图在本文中做出简略的讨论。
近期,笔者参与一起境外融资与担保的法律事务,金额涉及5亿多人民币,借款人为位于美国加利福尼亚州一家跨国公司的子公司,出借人(Note Purchaser)为美国康涅狄克州的一些投资人团体,担保人则为散布于世界各地的20多家各类关联公司(含注册于英属维尔京的母公司,及位于意大利,西班牙,德国,英国,美国伊利诺斯州,越南,印度,台湾及中国大陆等国家和地区的其他子公司)。我们在该融资项目中,主要参与整个项目的起始策划、结构设计、并主要负责为该项目涉及的专门中国法律,尤其是担保及借款提供全程跟踪的所需法律服务,同时就整个融资过程的其他门类法律问题,与母公司,借款人子公司及出借人财务部门。公司律师,投资人法律顾问及关联公司及重要董事等进行及时沟通,并就相关的涉外法律问题提供中国律师的独立专门法律意见。那么,在中国律师究竟要对哪些问题做出重点分析及设计,并提供专门法律意见呢?
1. 担保合约的实体合法性。例如:尽管上述案例所适用的争议解决地法律为美国纽约州实体法;(美国纽约州实体法多年来已众多跨国证券交易,银团融资及国际公司收购项目挑选为解决所有争议的实体法律)解决机构为纽约州的法院。但是担保人有两家均为在中国境内依法注册的外商投资企业。依照中国关于境内机构境外担保的法律规定:凡中国境内企业对境外担保时,应该遵守中国的有关法律,特别是外汇管制方面的法律规定。今年3月1日由国家发展计划委员会,财政部及国家外汇管理局联合颁布的《外债管理暂行办法》第十九条规定: 境内机构对外担保应当遵守国家法律,法规和外汇管理部门的有关规定。因此依照1997年《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二条规定:对外担保应当经外汇局批准。否则将被视为无效。届时担保人对外承担担保责任时,将依法不能汇出外汇。最高人民法院在一份2000年的司法解释中指出:未经外汇管理部门批准的对外担保无效。
但是,在现行外汇管理政策下,并不是所有的对外担保都能获得批准。例如:被担保人必须符合下列条件:系境内内资企业,外商投资企业及境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。
依照中国现行政策,如果对外担保事先未经外汇管理局批准,虽然外国法院依照争议解决所选择的某外国法律作出的判决,在中国申请执行时会遇到中国法院不予承认及执行的尴尬局面。拒绝理由是:中国法院认定该类民事行为违反了中国法律基本原则(即民事法律行为应遵守法律规定及国家政策)。
2. 担保合约审批的资料合格性。依照中国担保法规定;担保分为保证,抵押及质押。因此,在不同的担保中,根据不同情形,应提供不同的文件材料。但总体上,下列资料通常是应当提交的:(1)申请报告(2)经注册会计师验证并加盖事务所公章的担保人及被担保人资产负债表(3)主债务合同或意向书(4)担保合同或意向书(5)担保质押及抵押的,应该提供所有权证明及现值的评估证明。同时,外汇管理部门对被担保人提出如下要求:(1)非贸易型:其敬资产与总资产的比例原则上不低于10%,贸易型的:其净资产与总资产的比例不低于15% (2)不得是亏损企业。
3. 担保合约的程序