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浅论混合共同担保制度
实践中,为确保债权的实现,债权人常常会综合利用多种担保方式,例如就同
一债权,既要求主债务人(或第三人)提供物的担保,又要求第三人提供保证担保。
由此产生了同一债权上多种担保同时存在的情形。因为这种共同担保中各担保方式
的性质不同,一为物的担保,一为人的担保,因此为与共同保证、共同抵押相区分,
理论上将之称为“混合共同担保”。
一、混合共同担保制度的概述
所谓混合共同担保,即人保和物保共存,是指同一债权既有第三人作保证,又
有债务人或其他人提供的物作为担保,并且物保和人保的范围相同或重合。对于人
保与物保之间的关系,各国民法大体存在三种立法模式:第一,保证人绝对优待主
义。此种模式下,债权人只能先行使担保物权以受偿债权,在仍不能完全受偿时,
可以就余额再向保证人主张,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我
国《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的
担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在放弃权利的范围
内免除保证责任”的规定,即属于此种模式。第二,保证人相对优待主义。在此种
模式下,债权人可根据需要选择行使担保权利,保证人在承担责任之后可以向债务
人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保
物权消灭的,保证责任相应消灭。德等主义。
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根据这种模式,债权人可以选择行使担保物权或保证债权,已承担责任的担保人可
以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。最高人民法院《担保
法司法解释》第38条关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人
可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的
担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追
偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定,亦属于平等主义模式,
但其前提是担保的范围没有约定或者约定不明。纵观三种模式,保证人绝对优待主
义明显不当地损害债权人的担保利益,不宜采取这种模式。相对优待主义与平等主
义共同之处在于承认债权人的选择权,可以有效维护债权人的利益;但二者的区别在
于,保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任,还是保证人优越于物的
担保人,可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。
二、人的担保与物的担保之概念与区别
依据担保的性质不同,可以将担保分为人的担保与物的担保。人的担保是指由
自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行,如果债务人不
履行债务,则由保证人(或担保人)负责履行其债务的制度。人的担保中最主要的就
是保证,其实质就是以一项债权来担保另一项债权的实现。物的担保也称“物权担
保”,它是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。这种以“物”
担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》