论“徇私舞弊”是医疗事故罪的客观要件 以及医疗事故罪的类型.doc

文档介绍：论“徇私舞弊”是医疗事故罪的客观要件 以及医疗事故罪的类型
【摘要】玩忽职守主要分为营私舞弊和非营私舞弊。“徇私枉法”是否是营私舞弊的构成要件，如果“是”，那么它是犯罪的主观要件还是客观要件，理论界众说纷纭。笔者将结合刑法理论谈一些粗浅的体会。【关键词】徇私舞弊；失职；客观要求[中国图书馆分类编号]D924[文件识别码]甲[物品编号] 1009-5071(2012)06-0055-011、徇私舞弊是营私舞弊罪的构成要件。一些渎职名称在犯罪中直接规定了“徇私舞弊”，称之为徇私舞弊。主要分为两类：一类是犯罪直接规定“徇私舞弊”，如刑法第401条规定：“司法工作人员徇私舞弊，徇私舞弊的，对不符合减刑、假释或者暂予监外执行条件的犯罪分子，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这类犯罪有11条，13种罪名。另一种是以“徇私”作为加重处罚的条件。《刑法》第四百零八条规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，造成重大食品安全事故或者其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。这一类收费总有两种。徇私是否是医疗事故罪的法定构成要件，理论上有两种观点：是否肯定。肯定性理论认为偏袒是构成要件，是法定构成要件。否定者认为徇私是犯罪动机，有各种徇私动机，如收受贿赂、徇私亲友等。但无论行为人的动机是什么，都不会影响本罪的成立。根据刑法理论，犯罪动机不能作为犯罪的必备要件，只能在量刑时作为情节考虑。在我看来，否定的观点不符合实际立法。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其在公务中的重要特征是具有一定的自由裁量权。一些自由裁量的事务要求和技术能力；在一些自由裁量的事务中，对和技术能力要求相对较低，或者说这类事务一般不会出错。从渎职罪的规定可以看出，渎职罪的职责内容要求和技术能力；刑法之所以规定徇私为必不可少的构成要件，显然是为了将和技术能力低下而犯的错误排除在玩忽职守罪之外。比如《刑法》第399条第1款要求徇私，因为有罪与无罪往往不清不楚，难以判断。为了避免司法工作人员因法律素质低下而被定罪为无罪，或者与徇私枉法罪的情况相反，刑法将徇私规定为必备要件。《刑法》第400条第1款规定，私放在押人员罪不要求徇私，因为非常清楚谁是在押人员，有什么条件和程序可以释放在押人员，不会因为法律素质、政策水平、技术能力低而出现私放罪犯的现象，所以没有必要把徇私作为必不可少的要件。总之，刑法分则的规定要求玩忽职守罪的一部分是出于徇私的动机，以排除因法律素质低、政策水平低而造成的错误
如果只将其视为犯罪动机，犯罪动机不能作为犯罪构成要件，从而不影响犯罪成立，就失去了刑法具体规定中明确规定的“徇私”的含义。因此，否认“徇私”是医疗事故的构成要件是站不住脚的。。在肯定“徇私”是徇私犯罪的构成要件后，就要解决它是犯罪构成要件的主观要件还是客观要件的问题。针对这个问题，目前理论界主要有四种观点：第一种观点认为徇私舞弊不仅是犯罪的客观要件，而且是主观要件；第二种观点认为徇私是犯罪的