文档介绍：华侨大学
硕士学位论文
论未遂犯的处罚根据及贯彻
姓名:秦珍珍
申请学位级别:硕士
专业:刑法学
指导教师:阎二鹏
20100501
中文摘要
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未遂犯作为犯罪停止形态之一,同时也是各国刑法不可或缺的重
要组成部分,而有关犯罪未遂的一般抽象概念最早出自中世纪意大利
刑法学家在《加洛林纳刑法典》中所阐述,未遂犯第一次以立法的形
式展现,是在年的《法国刑法典》中对犯罪未遂概念和处罚原
则的规定,此后各国纷纷仿效,时至今日,未遂犯已成为世界各国刑
法典中不可或缺的一项制度。
但起初将未发生法益侵害结果的未遂形态划入犯罪圈并动用刑
罚是否合理,并无争论,直至现代的学派之争。学派之间的碰撞与磨
合指导着未遂犯理论的完善与成熟。本文分为四个部分:、未遂犯
的立法概况;、未遂犯处罚根据学说评述;、折衷的未遂论贯彻之
一:着手的认定;、折衷的未遂论贯彻之二:未遂犯与不能犯的区
分。
第一章从未遂犯的立法概况入手,主要介绍大陆法系国家犯罪未
遂的立法情况,并以狭义的犯罪未遂立法例和广义犯罪未遂立法例为
划分标准来区分各自不同类型。前者以法国为代表将基于行为人意志
方面的原因而使结果未发生的犯罪中止排除在犯罪未遂之外单独立
法;而后者以德国、日本为典型,将犯罪中止规定在犯罪未遂立法中。
第二章探讨了未遂犯处罚根据学说。首先,笔者介绍了大陆法系
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国家未遂犯学说,客观的未遂论主张当发生法益侵害或威胁的现实危
险性时是未遂犯的处罚根据,其因不考虑行为人主观上的意图或犯
意,则行为的危险性及客观违法性无法确定;主观的未遂论一味主张
行为人实现犯罪的意思或性格危险通过行为表现出来时就值得动用
刑法处罚,其易导致刑法成为“心情刑法”;折衷的未遂论认为处罚
未遂犯的根据在于违背行为规范及其所表现的意思。其次,笔者阐述
了我国未遂犯处罚根据的有关理论,如主客相统一说、社会危害性说、
修正构成要件论、主观罪过论等典型理论观点,提出只有折衷的未遂
犯论应是我国未遂犯的处罚根据,因其符合犯罪的本质概念、符合实
行行为的观念、符合刑法谦抑性价值的要求、符合刑事立法的规定。
第三章提出在贯彻折衷主义未遂犯处罚根据前提下,对于着手认
定应坚持的理论学说,及着手时间点的确定和实践中几种特殊类型的
着手如何认定。首先,论述国外有关着手的学说,基于未遂犯处罚根
据认识不同,有关着手的理论观点也是琳琅满目,如形式客观说、实
质客观说、主观说、折衷说等。笔者在认同折衷主义未遂犯处罚根据
的理论根基下,认为在着手的认定上应当坚持折衷说视野下的印象说
理论,该理论指出以行为人的整体计划为基础,当行为人的行为实施
了对构成要件所保护法益有直接危险的行为时即为“着手”;其次,
提出在界定着手中“危险”概念时,提出应以抽象危险说为判断标准
来认定着手中“危险”的标准,即以一般人站在行为人行为当时,以
行为人所认识到的客观事实为判断材料,从客观上来判断有无对法秩
序的危险来认定未遂中的“危险”。再次,讨论了未遂犯中有争议的
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犯罪着手的认定。笔者认为,间接正犯、原因自由行为以及隔离犯中
着手的认定,都应当以前行为作为犯罪着手的时间点来认定。
第四章立足于折衷未遂犯论的理论观点试图厘清不能犯与未遂
犯的的界限。首先,介绍了传统意义上有关不能犯的立法例及学说,
主要从刑事责任方面作为区分的标准,列举了德国、日本、法国和瑞
士的立法规定来介绍立法上有关传统不能犯问题,接着从理论上阐述
了三种不能犯与未遂犯区分的理论,提出笔者认识,应当以印象说为
根基来探讨不能犯与未遂犯的区分;其次,在印象理论的贯彻下,对
不能犯的概念进行重新的阐释,得出不能犯中的行为本质是非刑法意
义上的实行行为;最后,以折衷主义区分标准为基调,重新厘清不能
犯与未遂犯的区分,主要是通过几组概念的比较来阐述二者之间的区
别,并提出有学者所提倡的修法的矫正意见,即立法无必要对不能犯
及不能未遂犯进行单独立法。
【关键字】:犯罪未遂处罚依据着手危险不能犯
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英文摘要
Abstract
Attempted Offense one of the crime stopping situation, meanwhile is
also one indispensable important part of Criminal Law, but the general
abstract concept concerned a