文档介绍：孟德斯鸠论中国法? 2010-12-29 10:28:21 ——《论法的精神》与《法意》“复案”之比较研读徐爱国【作者简介】徐爱国,北京大学法学院教授,法学博士。引子孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) 既是 18世纪理性主义法学的总结者,又是 19世纪法律历史学和社会学乃至比较法学的奠基者。从理性主义立场出发,孟德斯鸠评论过古代中国的法律专制主义;从历史学和社会学角度,他描述了中国古代法律的精神,其中包括风俗礼仪宗教与法律的关系以及地理环境与法律的关系。本文的主题就是从孟德斯鸠的总体理论中剥离出他对中国传统法律的图画,展现出一个西方 18世纪的理性主义学者如何评判一个东方帝国的法律制度。与此同时,参照严复在译本《孟德斯鸠法意》中的评论, 本文试图发现孟德斯鸠论中国法过程中的真实之处和不实所在,从而判定孟德斯鸠论中国法的理论价值与缺陷。一、孟德斯鸠与中国法要从思想史的角度来界定孟德斯鸠的理论,那么可以说,他与这样几个“符号”联系在一起:“政治学和法学上的启蒙运动”、“近代法学百科全书”、“法律的历史”、“社会和比较的研究”。孟德斯鸠生活在 18世纪的法国,培根的经验论和笛卡尔的唯理论,都对他理论的形成发生过影响。[1] 在巴黎和波尔多的生活、工作与交友,使他成为法国启蒙运动的一部分。孟德斯鸠的文才和机智比不上伏尔泰,但是他的学识渊博和论证严谨并不逊色。[2] 卢梭的自然法理论和政体理论从孟德斯鸠那里获益颇多。从更广的理论跨度上看,自格劳秀斯提出“自然法就是正当的理性”概念以来,经过霍布斯、洛克、斯宾诺莎的积淀,孟德斯鸠的理性主义政治法律学说已达纯熟的状态。在《波斯人信札》中,他寻找着“最合乎理性的政府”,认定“能以最合乎众人的倾向与好尚的方式引导众人,乃是最完善的政府”。③在《罗马盛衰原因论》中,他称,人民安定的基础“建立在理性和自然上面”。④在《论法的精神》中,他说,自然法源于“我们生命的本质”,也就是人类本性之“和平”,“寻找食物”,“自然爱慕”和“过社会生活”。⑤在理性主义指导之下,他设计出了保障人民的政治自由的权力分立制度。他的理论通过文明的传播“成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”。⑥权力分立成为了后世法治的核心标志之一。因此,马克思说:“《法国拿破仑法典》并不起源于《旧约全书》,而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想,起源于法国革命。”⑦在17-18 世纪多数理性主义者那里,法律只是一个附带的和从属的话题。由社会契约而生公共的权力,后者又衍生出法律,理性主义者的主导领域是哲学和政治学。从这个意义上说,近代自然法的理论导向了公法的理论,或者说, 近代法律理论是政治学下的法律理论。而孟德斯鸠的独特之处,则可以从两个方面来看。其一,他如同其他理性主义者一样,也以人类本性出发,假定人类的自然状态和自然法,由此推论公共权力的形成和公共权力所导向的公法。但是,孟德斯鸠的不同之处,在于他把法律纳入更加广泛的领域。除了政治学和哲学之外, 他还关心法律与历史、法律与自然环境、法律与民族精神、法律与赋税、货币、贸易和人口、法律与宗教之间的关系,他称之为“法律的精神”。主题从政治向法律的转化,孟德斯鸠誉有“法学百科全书”的名号,他所构建的法学体系超越了他同时代的理性主义者。⑧在这一点上,中国近代的严复有过仔细的考证。他在翻译孟德斯鸠《论法的精神》的时候,比较了中西“法”一词的差异。在严复看来,中国古代是把“法”与“理”区分开来的:“盖在中文,物有是非谓之理, 国有禁令谓之法,而西文则通谓之法”,因此,西文“法”字, “于中文有理、礼、法、制四者之异译”。⑨这样,在中西比较意义上讲,西方人所理解的“法”类似于中国古代的“礼典”。以西方人所理解的“法”来看中国古代法律,西方人所指的“法”,类似于中国之“《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书”。⑩其二,孟德斯鸠对古希腊罗马的文献很是熟悉,而且对东方的文明抱有开放的心态。在《波斯人信札》中,他探讨了东方专制主义下的政治和民俗,在《罗马盛衰原因论》中,他展现了罗马的历史,在《论法的精神》中,他专题性地研究了“罗马法的继承法”和日耳曼人——法兰克人——法兰西人的“封建法”和“民法”。(11) 以如此开放的视野研究法律,孟德斯鸠不仅阐释了近代政治法和刑法的公法理论,而且勾勒出了婚姻家庭法、诉讼法、封建法及原始法这些为近代学者所忽略的理论,使得近代法与古代希腊罗马法连接了起来,贯通了西方的法律传统。从方法论上考察,孟德斯鸠已经开始超越 18世纪。18世纪的理性主义法律理论是缺少历史根基的,“自然法”和“社会契约”并无历史的根据。这也是自然法理论遭到 19世纪以后西方法学攻击的原因所在。而在孟德斯鸠那里, 理性主义与历史主义