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《德国民法通论》读后感(同名3855).doc

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《德国民法通论》读后感(同名3855).doc

上传人:Alone-丁丁 2021/8/19 文件大小:6.30 MB

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《德国民法通论》读后感(同名3855).doc

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文档介绍:《德国民法通论》读后感(同名3855)
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法人是民法典中形式上的人,是人的概念形式化的结果。
作者的叙述自然、流畅,答案的得出也非常自然,但随着时间的发展,我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端:在高扬“成为一个人,并尊重他人为人”时,并没有给予人格权以更充分的保护,法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后,该缺陷稍有弥补,但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前,我国的民法典制定中,关于人格权独立成编的争论也是焦点之一,但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑,距离《德国民法典》的公布103年之后,我们关于“人”的概念发展到哪一步?如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响?我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么?人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何,从制度上如何更好的设计?
关于“形式”的误解
以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识,下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学****基于法律行为的物权变动时,我们了解到德国是形式主义,法国是意思主义。所谓形式主义,指物权的变动尚须作成一个物权行为,并践行法定方式。王泽鉴,《民法物权﹒第一册 通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页
我们通常以为,这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象,我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的,不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后,方知这个“以为”是错误的。
德国民法典中的“形式”
形式只针对行为而言,法律发展的早期阶段,采用严格的形式主义,认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代,私法自治的思想才占了上风,行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式,只要将意思表示宣示于外部,意思表示即可有效成立。 见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译 , 法律出版社 2000年11月第1版 第459页
在这里,我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。
在《德国民法典》的总则部分,第125条规定:“法律行为欠缺法定方式的,法律行为无效。欠缺意定方式的,如无其他规定,同样具有无效的效果。”第126-129条规定了如何遵守形式要件,包括如下几种形式:法定书面方式,意定书面方式,替代作成公证书,作成公证书,公证。另外,第144条第2款,第167条第2款,第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式,可以视为形式强制的限制。
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在分则部分,债法中形式强制少见,物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法,梅迪库斯认为在动产物权法,处分行为通常需要有交付行为,但交付不是形式,而是合意之外的另一项生效要件。 同上,第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。
形式的目的
私法自治要求行为自由,却为何规定如此多的形式强制,其目的如何?这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢?
在德国民法典的立法理由书 《立法理由书》第1卷,第179页以下,即穆格丹(Mugdan)编:《德国民法典资料总汇》,1899年/1900年,第1卷,第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译 , 法律出版社 2000年11月第1版 第461页
中,对法律应当规定形式强制的范围,作出了下列考虑。规定形式强制的理由有:
“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”
我们可以看出,形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说,形式的宗旨可以分为以下几点:
对当事人而言: a, 提醒一方当事人,认清有关行为的经济意义或固有的风险,敦促他们尽量表达得准确,不要操之过急,并保证当事人能够获得专业咨询(公证人!);b, 对双方当事人,均可保存证据,方便诉讼。这些行为有 拉伦茨 《德国民法通论》第556页
:承担移转或取得土地上所有权义务的合同(第313条)、关于移转土地所有权的合意(第925条);承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同(第311条)、赠与约定(第51