文档介绍：人民币基金的设立形式分析

现状
有限合伙:现已可以设立证券投资账户;且《外国企业或者个人在中国境
内设立合伙企业管理办法》已于 2010 年 3 月 1 日起施行,外国企业和个人自此
可在中国境内设立合伙企业;上海、北京、天津等地相继出台了对有限合伙创
投的税收扶持政策。
公司制:治理结构清晰,权责明确,出资人对资金有较强的控制力。目前
政策扶持力度较大。
信托制:地位比较尴尬。中国证监会明确拒绝 IPO 中的信托。
目前中国的现状是 LP 很难完全信任 GP,不能做到像国外那样 GP 占有强
大的决策控制权。
一、有限合伙制
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债
务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担
责任。
(一)GP 的无限连带责任详解
GP 承担无限连带责任的对象是合伙体的债权人。一般而言,合伙协议中会
限定基金本身的总体杠杆率、限制基金对被投资公司提供担保等行为、限制基
金投资到可能使基金承担无限连带责任的实体中,有限合伙制 PE 基金资不抵
债的可能性很小。
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(二)LP 对 GP 的关注点
GP 承担无限连带责任指向的是债权人而非 LP,GP 承担无限连带责任对
LP 的意义有限,因而 LP 实际上真正关心的不是 GP 对有限合伙企业债务的无
限连带责任问题,而是 GP 对 LP 的偿债能力问题。即当 GP 因违法或违约侵害
了 LP 的利益,导致 LP 可直接追究 GP 的违约或侵权责任时,GP 有没有能力履
行这些责任他,特别是组建 GP 的关键人物,是否就 GP 的债务承担无限连带
责任问题。
现行中国合伙法未对 GP 履行职责不当规定损害赔偿责任,有限合伙当事
人可在有限合伙协议中对上述责任进行约定。但现行中国法律未规定个人破产
制度,有限责任公司又可以做 GP,从制度设计上不能对 GP 的核心人物构成
实质性威慑。
(三)GP/LP 权利义务划分
GP/LP 应在合伙协议中约定的主要关键条款应包括:
1、利益划分:
(1)要求 GP 履行较高的承诺出资义务;(如信中利基金中 GP 出资份额
高达 70%)
(2)使用返还全部出资的模式分配收益,即投资人收回本金后再进行 GP
分成;(如昆山基金)
(3)设置针对 GP 的“钩回”机制,即如果 GP 得到了超过预先设定的分配
比例(例如 20%)的收益分成,或未能向 LP 返还全部出资并提供优先回报,
GP 必须退还其得到的超额分配;将 GP 收益分成存入另外设立的提存账户暂不
分配,以备“钩回”之需;(如昆山基金)
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2、设置双方都可接受的投资限制:在要求 PE 基金分散投资风险、限制基
金的总体杠杆比率,以及限制基金投资具体项目时对杠杆的使用方面,设置双
方都可接受的投资限制。
3、增强对基金事务的监督:要求更好的透明度,更多的信息披露;要求
GP 履行更高条件的报告义务,例如要求获得能够监测投资的报告。包括利益冲
突、投资顾问委员会的职责、透明度(包括 GP 用于评估被投资公司价值的估值
方法)、报告等条款。
4、谨慎谈判合伙人变更及合伙终止条款:如 GP 的核心关键人物、GP 的
触发免职或更换条款(对于被撤销的 GP,其被撤销前所作投资的收益分成,
LP 可以要求应有一定的比例被要求作为对基金的赔偿)、LP 的因故退出(当
LP 承诺出资的一些假定条件已经发生改变或不再存在时,LP 可以利用控制权
变更、关键人物、无过错离婚等条款无惩罚地从 PE 中退出。无过错离婚以前
并不常见,但有可能因 LP 在与 GP 的协商中更强势而增多。它本质上是在 PE
存续的任意时间有权要求对 GP 进行信任投票的权利——通常导致 PE 的终
止)、合伙企业终止等。
5、担保:要求 GP 或 GP 关键人物选择其具有实质资产的关联实体,为 GP
承担担保责任;
6、审慎谈判补偿条款:合理设置在何种情况下,基金应对 GP 正常履职遭
受的损失进行补偿;合理设置基金就上述损失补偿 GP 的时间(因诉讼程序通
常需要经过较长的时间)——目前在中国,此类损失补偿是法律空白,既无法
律规定,也无司法实践。
(四)税收
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2007 年新通过的《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》明确规定
不适用于合伙企业,合伙企业不得享有相关税收优惠。2008 年 12 月,财政部
和国家税务总局的《关于合伙企业合伙人所得税问题的通