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软件著作权许可合同的合法性研究
熊琦
· 2012-01-31 22:25:54　　　来源："法商研究"2011年第6期
作者简介：熊琦，中南财经政法大学
容提要: 以著作权许可合同制止反向工程的实施和兼容软件的使用，已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式，软件著作权许可合同虽然导致使用者承当了超出著作权法围的义务，并引起了意定权利与法定权利的冲突，却有助于降低软件利用的交易本钱，弥补著作权法对功能性作品保护的缺乏，并鼓励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下，应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法，但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时，需引入反垄断法进展干预。
关键词: 软件功能性作品著作权许可合同意定权利反垄断法
随着软件在网络时代的使用围不断扩展，软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利，收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应，权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和围，以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同，已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩保护围，或躲避法定限制，并以技术措施控制许可渠道，让使用者负担超出著作权法要求的义务，使权利人得以克制著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而，额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突，因此如何对待著作权许可合同对法定权利的"修改〞，如何界定软件著作权许可合同的合法性，成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的开展，相关纠纷逐渐增多，关于反向工程、第三方兼容等问题，不但涉及对著作权法的调整，更关系到软件产业的未来开展。对此问题，国外的法律都无明确的答案。美国2010年的"MDY诉暴雪公司案〞[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法围的容是否合法。我国2010年"腾讯公司诉奇虎公司〞案中，奇虎公司针对腾讯公司QQ软件开发的"360隐私保护器〞，旨在限制QQ软件除即时通讯外的功能，使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上，在QQ软件许可协议中，腾讯公司已制止"任何借助本
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‘软件’开展与之有关的衍生产品、作品、效劳、插件、外挂、兼容、互联等〞。[3]但是，腾讯公司在起诉时并未以此支撑其制止兼容策略的合法性，法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用，在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此，为给软件产业的进一步安康开展提供制度上的保障，有必要在分析软件许可合同经济效果的根底上明确其在新技术时代的合法性。
一、私人造法的兴起：软件著作权许可合同的合法性争议
在商业软件普及之前，软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定，软件著作权的许可即著作财产权的许可，著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型，著作权许可合同那么授权他人以著作权法确定的方式利用作品，两者之间并无冲突。上述关系的维持，得益于以下两个原因：(1)既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限，软件或固化于有形载体，或局限于特定围，必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性，使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。(2)著作权许可合同效力具有相对性，即使合同条款增加了特殊义务，也仅能约束存在合同关系的有限主体，并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。
然而，随着软件产业的开展和传播技术的变革，软件利用围和利用主体都得以不断扩，著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二：(1)从权利客体上看，文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为"文字作品〞已成共识，[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式制止反向工程的