文档介绍：第一节第一节识识别别第二节第二节反反致致第三节第三节公共秩序公共秩序第四节第四节法律规避法律规避第五节第五节外国法内容的确定外国法内容的确定第六章第六章冲突规范的运用冲突规范的运用第一节第一节识识别别??一、识别的概念一、识别的概念??1 , .国际私法上的识别是指依据一定的法律观念, 对有关的事实构成作出对有关的事实构成作出““定性定性””或或““分类分类””,将其归入,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规法律名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。范去援引准据法的认识过程。??2 ,,国内外学者有不同的主张,归纳起来主要是: 张,归纳起来主要是: ??①①认为识别的对象包括对整个冲突规范的解释。认为识别的对象包括对整个冲突规范的解释。??②②认为识别既包括对冲突规范的范围的解释,也认为识别既包括对冲突规范的范围的解释,也包括对冲突规范中包括对冲突规范中““连结点连结点””的解释。的解释。??③③识别只是对法律关系识别只是对法律关系( (范围范围) )的解释,或只是对的解释,或只是对事实构成性质的判定。事实构成性质的判定。??二、识别的冲突二、识别的冲突??识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时,由于识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时,由于各国法律对同一各国法律对同一““事实构成事实构成””作出不同的分类,或作出不同的分类,或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用涵,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。在国际私法中,识别冲突问题的产生,是由果。在国际私法中,识别冲突问题的产生,是由于存在下述几种情况: 于存在下述几种情况: ??1 ,,不同国家的法律赋予它不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规范。法律性质,从而导致适用不同的冲突规范。??2 。的含义。??3 。分到不同的法律部门中。??4 、文化的不同,、文化的不同,还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。法律中没有的情况。??三、识别冲突的解决三、识别冲突的解决??识别冲突的解决问题即识别的依据问题。对此, 识别冲突的解决问题即识别的依据问题。对此, 各国学者提出了以下几种不同主张: 各国学者提出了以下几种不同主张: ??( (一一) )法院地法说法院地法说??该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。该学说也得到许多国家司法实践的支持和采据。该学说也得到许多国家司法实践的支持和采纳,是目前各国采用最广泛的一种识别依据。纳,是目前各国采用最广泛的一种识别依据。??( (二二) )准据法说准据法说??该学说认为用来解决争议的准据法,同时就是对该学说认为用来解决争议的准据法,同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。该争议问题的性质进行识别的依据。??在实践中,追随这一学说的学者和司法判例并不在实践中,追随这一学说的学者和司法判例并不多。准据法说是在逻辑上犯了多。准据法说是在逻辑上犯了““前提未定的谬说前提未定的谬说””。。??( (三三) )分析法说和比较法说分析法说和比较法说??该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则,而应按照分析法学的原理在比较法研究的基则,而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。础上形成的一般法律原则来进行识别。??从公正、合理的角度看,此说很具说服力,也十从公正、合理的角度看,此说很具说服力,也十分吸引人,但是过于理想化,整个学说都是建立分吸引人,但是过于理想化,整个学说都是建立在一种理想化设想的基础上。在一种理想化设想的基础上。??( (四四) )个案识别说个案识别说??它是指按不同情况采用不同的依据进行识别。它是指按不同情况采用不同的依据进行识别。??( (五五) )二级识别说二级识别说??西方一些学者在研究识别问题的过程中,提出了西方一些学者在研究识别问题