文档介绍：最高人民法院指导性案例法律效力之证成
一、问题的提出
随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》于2010年的出台，中国案例指导制度的基本框架得以确立。然而，该制度却有一关键问题悬而未决，即指导性案例是否具有法律此，讨论指导性案例在审判中的角色，首先需要澄清其适用之场合。
在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中，指导性案例除了已经发生法律效力之外，还必须满足下列条件之一:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。指导性案例之设立是为了追求司法公正的一个具体目标，即类似案件类似判决。而类似案件出现判决结果差别过大的原因主要有两个:其一为案件难有定论，其二为简单案件出现错误判决。对于后者，无需由指导性案例规范判决尺度，需要的是经过法定程序予以改判。按照这个思路，上述五个条件中，“社会广泛关注的”和“具有典型性的”二者之设立并不合理。满足此二者任一条件而不满足其他条件的案件，可适用明确的法律条文而无疑义，法官在裁决时并无自由裁量权，亦无需指导性案例确立审判标准。如果简单案件也需要指导性案例确定判决标准，那么整个中国的审判体系就出现了严重问题，即法官缺乏基本的审判能力和法律良知。因此，尽管案件可能引发社会广泛关注或者具有典型性，但指导性案例在此处并非必要。制度之构建当以简单实用为原则，否则制度会给社会制造新的成本，案例指导制度亦不例外。满足“法律规定比较原则”这一条件的案件需要指导性案例加以规范。因为法律规定比较原则意味着法律在适用时没有具体而明确的标准，法官有较大自由裁量权，若无指导性案例确立具体范围，案件事实类似而判决迥异的情形难以避免。满足“疑难复杂或者新类型的”这一条件的案件也需要指导性案例的介入。疑难复杂的案件一般争议较大，从选择法律条款到判决结果之确定均如此;而新类型的案件则因为法官没有经验和成例可循，如何判决也存在较大变数;此二者唯有指导性案例才能确定明确的审判标准，否则可能出现比较混乱的局面。“其他具有指导作用的案例”这一条件是防止挂一漏万而设的兜底条款，不具有分析意义。
总结而言，无论是“法律规定比较原则”还是“疑难复杂或者新类型的”，都指向法律适用不确定;也只有在此情形下，指导性案例才有存在必要，否则无异于画蛇添足。[⑥]笔者此处的结论与英美法系之判例法和大陆法系之司法惯例[⑦]产生的原因相契合。在英美法系，唯有成文法无明确规定时，法官才能创造判例法;而在大陆法系，司法惯例出现在需要法院填补成文法空白时。[⑧]法律适用之不确定可分为四种情况:第一，可以确定案件所适用的法律规则，但该规则的具体内容不明确;第二，案件所涉法律规则内容明确，但案件事实是否属于该规则调整的范围有疑义;第三，案件可适用的法律规则之数量超过一个;第四，法律对案件相关问题无直接规定，仅可采用原则进行裁判。指导性案例在这四种情况下各起何种作用需要进一步分析。
第一种情况之发生乃因为法律规则自身含义模糊，本属立法层面问题，但直接造成司法中的不确定性。在此情况下，指导性案例的作用是阐明法律规则的含义，以使之具有确定内容并可适用到案件之中。由于所适用的法律规则自身含义模糊，可作多种理解，因此，最终真正在审判中起作用的不是这个模糊的法律规则本身，而是指导性案例所确立的法律规则之含义。这就是说，法官表面上是在适用某法律规则，但实际决定判决结果的却是所参照的指导性案例。
第二种情形在现实中颇为常见，国家工作人员不出资而作为股东参与受其帮助的公司分红是否构成受贿便是一例。指导性案例此时的作用是确定案件事实是否应该受某法律规则的调整，一旦此具体审判标准得以确立，将对案件最终判决结果有决定性影响。
第三种情形亦不鲜见，某行为既违反合同法又触犯侵权责任法与某行为同时触犯多个罪名等均属此类。在此情形下，指导性案例可以明确所适用的具体规则，统一类似案件的裁量。鉴于可适用的法律规则超过一个，法官本在审判时有自由裁量权选用其中之一进行裁断，但指导性案例确定了一个唯一正确的结果，以此约束法官，避免判决结果差异过大。在此意义上，尽管法律条文是判决依据，但它之所以被选择是因为指导性案例之明确，因此，实质决定案件审判结果的也是指导性案例而非判决书所援引的法律条文。
第四种情形在民事裁判中时有发生，比如无具体条文可针对案件事实而只能适用公平原则的场合。在此情形下，原则的解释空间较大，指导性案例可以确定一个相对固定的裁判标准。法官在审判中遇到类似案件，可以在字面上援引某个原则作为依据，但具体裁判则依照指导性案例的内容进行。这就意味着，指导性案例而非法律原则在事实上决定案件的结果。