文档介绍：违反投资者适当性义务的民事责任PE实务
>>>本文之发布已获摘要：随着金融消费的增长，投资者适当性问题越来越突出。证券期货等经营机构违反投资者适当性义务，除了要承担行政责任外，还要对投资者承担民事赔偿责任。现行法律对于这类民事责任的”。这种类型的投资者适当性义务可称为“匹配义务”。
匹配义务包含审核义务，但比审核义务的范围更宽泛，因而经营机构的负担更重。
三、违反投资者适当性义务的民事责任
现行法律对违反投资者适当性义务的行政责任着墨较多，而对民事责任的规定比较简略，主要为《证券法》第79条［3］、《证券投资基金法》第145条［4］。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“期货司法解释”）第16条提到了期货市场违反投资者适当性义务的一种特殊情形下的缔约过失责任。作为部门规章，《证券期货投资者适当性管理办法》在重点规定行政责任的同时，以比较间接的方式，简略提及经营机构的民事赔偿责任（第34条第1款）[5]。根据法院的法律适用原则，部门规章只能作为参考，不能作为民事责任的直接依据。
除《期货司法解释》第16条外，上述规定均未明确民事责任的具体类型。结合相关理论研究，违反投资者适当性义务涉及三种民事责任：违约责任、缔约过失责任、侵权责任。 [6]
关于违约责任。为进行证券期货等投资，投资者需要与经营机构签订合同。但是投资者适当性义务是由法律创设的，而不是来源于合同双方的约定。经营机构承担的投资者适当性义务，主要体现在行政监管规则和经营机构的内部规章制度中，而不是与投资者的合同中。在此情况下，投资者主张违约责任缺乏依据。不过，如果通过适当的合同条款，将法定义务转化为合同义务，则可以适用违约责任。这种转化，可以通过行政监管部门的强制要求或示范合同文本来实现。
关于缔约过失责任。经营机构违反投资者适当性义务，可能触发缔约过失责任，《期货纠纷司法解释》第16条就是典型的例子。该条规定，期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，期货公司应当承担缔约过失责任。从投资者适当性制度设计来看，经营机构的义务主要发生在其与投资者签订合同前的缔约环节，与缔约过失制度有着天然的契合。经营机构在此阶段的审核义务或匹配义务，正是合同法理论上典型的先合同义务。违反该等义务，则落入《合同法》第42条第3项规定的缔约过失责任范围。无论嗣后合同是否有效成立，投资者都可以据此主张缔约过失责任。由此可见，投资者适当性制度与缔约过失制度存在一定程度的重合，即使没有投资者适当性制度，投资者也可以依据缔约过失制度向经营机构索赔。
但是，投资者适当性制度仍然有其独特作用。缔约过失责任的基础是先合同义务，而先合同义务的依据是交易****惯和诚实信用原则等，这些都是不成文的，缺乏明确的界定，有很大的不确定性，而且每个案件的具体情况不同，这就给投资者维权造成了实际困难。换句话说，缔约过失责任是在无合同约定也无法律明确规定的前提下，合同法为了保护当事人而给提供的“低保”。而投资者适当性制度则把金融交易中的先合同义务明确化、体系化、成文化，使得经营机构的义务一目了然，大大减轻了投资者维权的难度。一旦经营机构的义务从模糊的、一般性的、不成文的先合同义务转化为清晰的、专门的、成文的法定义务，投资者就可以直接依据法律规定主张侵权责任，也就不必再诉诸缔约过失责任。这正是投资者适当性制度的独特意义。
关于侵权责任。侵权责任的逻辑在于，投资者适当性制度是法律对投资者的特殊保护制度，经营机构的各项义务属于法定义务，违反该义务即侵害了投资者的权利，应当承担侵权责任。
与违约责任相比，侵权责任不以合同约定为前提；侵权责任也比缔约过失责任更有利于对投资者的保护，因此，是违反投资者适当性义务的民事责任的主要形式。
四、经营机构侵权责任的构成要件
依侵权法原理，一般侵权责任的构成要件包括行为、损害结果、过错及因果关系，其中关键是过错和因果关系。有学者主张，比照证券市场虚假陈述民事赔偿制度，违反投资者适当性义务的侵权责任属于特殊侵权责任，应当适用过错推定和因果关系推定。［7］所谓过错推定和因果关系推定，是指一旦投资者证明经营机构的行为和损害结果，就推定经营机构存在过错，且推定经营机构的行为与损害结果之间存在因果关系，除非经营机构能够证明不存在过错或因果关系。对此，需从应然和实然两个层面进行分析。
从应然层面看，投资者适当性制度的基本假设就是投资者与经营机构之间存在严重的信息不对称，经营机构掌握金融产品和金融服务的信息而投资者不掌握或不完全掌握，要投资者举证证明经营机构