文档介绍：1 论恶意抵押[摘要] 恶意抵押指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押, 以减少债务人的一般担保, 而侵害其他债权人的利益的抵押。恶意抵押是债权人的撤销权的客体,因此可以被其他债权人撤销。恶意抵押中抵押人的法定代表人或直接责任人需要对受害人承担民事赔偿责任。[ 关键词] 恶意抵押; 法理基础; 构成要件; 司法救济抵押的目的是通过为债权人设置特殊物上担保增强债权人受清偿的保障, 违反此目的的抵押往往属于恶意抵押的范畴。在当前经济活动中, 恶意抵押是普遍的现象, 然而并未引起理论界足够重视。本文试对恶意抵押的概念、构成要件、司法救济等问题进行初步研究, 以抛砖引玉, 就教于方家。 2 一、恶意抵押的概念及法理基础何为恶意抵押①,法律并无明文规定,学者多在以下三种含义上使用这一概念: 第一种含义指为获得贷款而设立的无法执行的或无效的抵押, 包括抵押物不存在、抵押物属于他人或抵押物价值不实②等情形。我国国有企业改制中存在的剥离不良资产, 然后将整个被剥离的不良资产抵押给银行以获得贷款, 便是这种含义的恶意抵押在实践中的突出表现。此时, 恶意抵押成为债务人( 抵押人) 对债权人( 一般是银行) 实施欺诈的工具, 因为恶意抵押引发的借款合同一般属于可撤销合同( 《合同法》第 54条) ,而抵押合同作为从合同也将因借款合同的撤销而无效; 第二种含义的恶意抵押指重复抵押中后设立的抵押③。由于抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设定抵押即重复抵押的恶意在过去往往指抵押人明知后顺序的抵押权实现的可能性不大,而故意设定后顺序抵押,也是一种欺诈行为,就此意义而言, 重复抵押中的恶意抵押与第一种含义的恶意抵押有相同之处。我国立法上对重复抵押有不同的态度, 《担保法》是禁止重复抵押的④,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》) 则承认重复抵押的效力。该解释第 51 条规定, 3 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的, 超出部分不具有优先受偿效力。第三种含义指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押, 以减少债务人的一般担保, 而使其他债权人的债权不能被清偿的抵押。与前两种含义的恶意抵押相比, 第三种恶意抵押涉及抵押权人以外的其他债权人的利益, 其恶意直指第三人; 其经常被陷入财务困境中的债务人用来变相转移财产, 严重损害一般债权人的利益, 对交易安全危害性大。加之其法律结构最为复杂, 故最值得研究④。本文也是在这一含义上使用恶意抵押性。我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类, 其中破产法上的恶意抵押属于商法领域,而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法的领域。(一)破产法上的恶意抵押破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的, 债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法( 试行)》( 1986 年)第 35 条规定: 人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内, 破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保的 4 债务提供抵押的, 就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点: 设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前 6个月至破产宣告之日的期间内; 不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题;对原来没有财产担保的债务提供抵押, 属于所谓的厚此薄彼的做法。值得注意的是, 有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成(恶意抵押)。〔1 〕我们不赞成这一观点,因为如果破产企业仅有一个债权人, 法律的这种规定便没有实际意义。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》( 1997 年3月6 日)第 7 项规定,破产企业在法院受理企业破产案件前 6 个月至破产宣告期间, 对原没有抵押的债务设立抵押的, 在有多个债权人的情况下, 债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人, 从而丧失履行其他债务能力的, 均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》( 试行)第 35 条所规定的恶意抵押无效外, 还明确规定即使不在破产临界期内, 凡是符合“有多个债权人的情况下, 债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人, 而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围⑤。我国破产法上的恶意抵押是无效行为,这与国外破产法上的撤销权性质不同,因无效行为不能构成撤销权的客 5 体。〔2 〕正在讨论的《中华人民共和国破产法(草案) 》已经取消了破产无效行为制度,规定破产法上的撤销权制度, 可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体⑥。(二)担保法上的恶意抵押担保法上的恶意抵