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石陆仁进入21世纪以来,中国企业已经快速登上世界经济的舞台,并大有渐唱主角之势,很多分析者称,二三十年后世界经济将是中国的经济世界,的确,中国制造改变了世界很多,加速促进了经济和产业的发展,刺激消费力的快速增长,让发达国家和落后地区同时享受到更加经济的产品和服务,增强了世界顶级大厂的竞争力,也让小企业得到了快速发展的机会,同时促使更多企业寻找在产业价值链上的新定位,中国制造改写了世界经济的版图,而中国企业在全球经济的浪潮中也愈冲愈勇。
然而,在经济一体化全球同业的激烈竞争中,中国企业虽高歌猛进,却也屡进屡痛,伤痕累累,付出了惨重的代价。
中国制造的产品性价比具有无可比拟的优势,中国企业因此可以同世界顶级公司竞争市场或分享利润,但中国企业普遍知识产权意识薄弱,虽然在产业的链条上取得了定位,但很多时候没有进可攻退可守的自由,在很多产品领域,国际大厂手持海量专利虎视眈眈,中国企业却如头悬达摩克利斯之剑下,时刻面临专利绞杀之危,在过去的几年间,中国企业遭遇难以抚平之创。在美国,中国企业遇到的专利诉讼和337调查非常多,且结果多不利;在欧洲,中国的企业屡屡遭到海关扣押和禁展:中国DVD产业遭遇3C/6C联盟的全球围剿,产业活力消失殆尽,2007年深圳一个区在两个月内就有30家以上的DVD厂因高额权利金的压力相继倒闭,高端电视,网络交换机,游戏机无法进入发达国家市场,甚至在国际电子产品展上,一些具有高端技术创新的产品因尚来定性的专利侵权之嫌被查扣;诸多企业在海外遭到专利狙击后要赔付天价权利金,利润被盘剥到底。这是本土企业寻找海外生机遭遇的尴尬窘境,而在国内的专利就如同深埋地下的雷,专利大户窥视产业发展的动态,择机引爆,同时也有单件赔偿额高达千万人民币之巨的专利诉讼判决。不言而喻,对于专利风险的忽视已导致诸多本土企业滑到艰难生存的深壑。专利的枷锁夹于颈项方知窘迫。
有些企业意识到长久发展的危机,开始关注专利的影响,发展专利风险评估与破解/规避的机制同时重视自身技术创新的产权化,有规划和针对性地布署专利,打造可据其进退的武器。才能得以安全驰骋于全球经济的大潮,因此,近年本土企业专利数量快速攀升,国内申请人专利申请量所占比例稳步上升,随着知识产权制度的完善和产业升级的驱动,国内专利侵权诉讼案件量也逐年快速增长,当然面对激烈的产业竞争格局,专利排他力是不分对象国别的,专利之争是区域之争,在特定地区每个企业都要面临包括本土企业在内的所有竞争对手专利上的风险。更需注意的是,手握专利并不能排除专利上的风险,因此,即使拥有自主知识产权也不应忽视专利风险的存在。
对于许多企业而言,特定产品是企业生存之本,难轻言弃之。另一方面,鲁莽冒进又难免遭遇覆灭之灾,如何评估专利风险并进行有效的规避是诸多企业迫切需要解决的大问题,但评估专利风险在实务操作上困难不小,一方面,产业的特性、商业的复杂性和市场的多元化使许多不确定因素影响很大:另一方面,专利不是法律或技术上的单一体,仅从一个层面入手往往难以找到高效的解决办法,二者的结合也存在一定的学科思维方式兼容的障碍。而风险即存不确定之意,专利风险评估难以量化,在定性上也没有一定之规则可循,笔者仅以此文结合从业经验提供浅知拙见,望起抛砖引玉之效。
首先,从宏观上讲,专利风险评估应先从产业层面开始着手,在进入特定产业前即应进行全面的产业专利调查,以了解目前产业内专利的密集程度、主要专利持有者、产业对专利技术的依赖程度,专利对产业的影响和控制程度、各类专利技术发展的现况和专利数量消涨的走势,产业标准与专利的关联,基础专利的分布状况,各专利大厂之间的专利联盟和授权网络等等。经过全面的专利调查的结果应该作为是否进入该产业及选择切入点的一个很重要的决定因素:在确定产业切入点后,供应链上下游企业和产品相关的专利状况也需要了解。在很多产业中,大多数的业者受制于少数专利大厂,在高额权利金和不能自决的商业定位上难以取得明显的竞争性优势,被压在价值链的低端,利润受到挤压,向上突破的难度很大,且代价不菲,因此,在进入之前对专利风险的评估不能忽视。
其次,从微观上讲,专利风险评估是针对特定的产品与特定的专利,通常在具体的产品开发、生产过程中即应进行针对性的专利调查,锁定可能关联的专利,评估潜在风险,以决定开发项目的取舍和方向,当然也不排除在产品出来后进行专利风险评估的必要性,以下重点针对此议题展开评述。
在特定产品与特定专利的风险评估上,至少应考虑以下五个方面的因素。
关于是否侵权的认定,在于绝大多数专利案件中都存在争议,同一专利、同一产品。不同的商业形态。不同的产业参与者不同的行为及其发生地点,是否侵权的结论很可能就不同,本文不就侵权判定的具体原则适用和方法进行深入分析,而是强调在侵权判定时原则上应当考虑的几个方面,在明确专利权有效的前提下,判断侵权应考虑以下六个方面1特定国家/地区关于侵权判定的法律准则、专利具有区域性,不同的国家/地区在侵权判定的标准上有所区别,同一产品对同族专利因法律的区别得出不同的侵权结论是很正常的,2专利是否在字面上涵盖产品,这个认定通常与法条关系不大,以发明为例,说明书本身的揭露,行业技术术语及权利要求文法等会影响权利范围的解释,进而影响字面涵盖的结论3字面不涵盖产品的专利等同涵盖产品的可能性,这涉及均等原则适用的问题,需考虑现有技术的相关度、专利技术与产品之间差异的大小等,4专利的稳定性,若专利存在不可执行或不应获准专利的瑕疵,则专利侵权将失去认定的基础,因此,专利的稳定性的分析在许多情况下也是侵权判定应重点考虑的方面,5是否属专利法所定义的侵权行为,如外观设计专利的使用、先用权的享有、公益非营利目的的制造使用、权利用尽等均属不侵权之列,6间接侵权(引诱侵权和共同侵权)的嫌疑,产业分工使得同一产品牵涉多个厂商,因供应、合作关系发生的侵权并不鲜见。
经过理论上分析,认为侵权的情况,应考虑若专利权人发动诉讼,作为被告败诉的可能性有多大,很多侵权诉讼并非以被告的败诉为结局,否则,侵权行为就不必通过诉讼来解决了,况且尚有明知不侵权而诉者,专利侵权诉讼的结果受诸多因素的影响,作为被告可能考虑到的因素除了前述一中理论侵权判断的方面外,还应包括权利人对证据搜集的可能性和手段。己方所持筹码份量,如果自已也持有大量专利是权利人正在实施的、权利人的专利技术实施有赖于自已的专利技术,或者自已的专利技术相较而言具有重大经济价值和商业前景,更为市场所接受,这时双方交叉授权成为可能,双赢的驱动将化解败诉的风险因此,不难看出,重视专利累积可增加抵御专利风险的能力。
败诉产生的影响必需被尽可能仔细地评估。如果权利人发起诉讼且判决结果是侵权,则产生的影响包括赔偿损失、退出市场商誉受损、生产停止销毁设备等。如一个企业所有的产品都侵权而不能生产或授权金高于利润,可能致企业倒闭,另一方面,如果判决结果是不侵权或者对于进行中的诉讼,也应考虑隐性损失,如商誉的影响,疲于应诉而对企业资源的消耗和运营的拖累。以及诉讼过程中特定程序如财产或证据保全的影响等、对于败诉产生赔偿金的情况,应考虑专利区域性,产品利润率的变化、专利技术在产品上的重要程度、专利技术是否是产品得以销售的驱动因素和既往专利诉讼的赔偿额和授权协议等等,从而预先评估损失是否在可承受之列
应考虑是否有备援技术可供选择,仅以赔偿损失为结果的诉讼,被告败诉一般不致产生毁灭性影响,对于正在生产销售中的产品涉诉,权利人多会要求停止使用专利技术,那么,假如没有替代技术可供选择,被告将被置于绝地,被迫退出特定市场区域,终止相关产品的生产。销售乃至使用,或交纳高额权利金,损失不言而喻,而若能通过技术创新结合法律分析的手段使产品绕开专利壁垒,在市场上可以替代专利技术则在商业运作上将不受或减轻专利之影响,不致蒙受无力承担的损失保有诉后经营上的退路。
最后,在结合考虑上述诸多因素后,若评估的负面结论趋多,对于必须实施的侵权风险极大的专利技术,可考虑争取授权的必要,特别面对基础专利及专利联盟更是如此,专利授权虽造成利润的削减,但可排除覆灭性的危险,在排除高风险的同时若专利授权可带来补偿性附加收益,则成为一种理性选择。需要特别注意的是,取得专利授权并非取得了在产业上畅行无阻的通行证,特定的专利授权仅排除特定专利、特定公司的权利主张,仍有可能侵犯其他专利权人的专利,这是由专利的排他属性所决定的,为尽可能充分利用授权成本上的投入,可要求授权方共同承担困实施其专利技术而带来的专利风险,
以上粗浅的评述了在评估专利侵权风险上应考虑的一些因素,事实上受限于信息的片面性和定性分析累加产生的不确定性,要准确评估专利风险的确是很困难的,但相信考虑以上方面,可以更加趋于合理有效地规避专利风险。/857880