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司法考试刑法考点:挪用公款罪
【相关法条】 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
【知识要点】
法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。
(一)构成要件
:利用职务上的便利实施挪用行为
(1)利用职务上的便利:利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件。
挪用:未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后,即使尚未使用该公款的,也属于挪用。
(2)行为对象:公款,包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。包括挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用的,挪用公有国库券(公款不等于现金)的,挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中的。
(3)挪用公款归个人使用:
①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
②以个人名义将公款供其他单位使用的;
③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
其中个人决定相对于单位决定而言,凡不属于单位决定的就是个人决定。
其中的个人利益,包括不正当利益与正当利益,包括财产性利益与非财产性利益(具体的实际利益,如升学、就业等)。为单位少数人谋取利益的,也属于谋取个人利益。
【经典考题】下列哪一情形不属于挪用公款归个人使用?
,将公款借给其弟炒股
,以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用
,以单位名义将公款借给某公司使用
,擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用,以安排其子在该单位就业
解析:挪用公款归个人使用的含义几经变化,最后立法解释将其含义加以确定。立法解释的精神是将单位向单位借钱的情形排除出去,即单位向单位借钱的,不成立犯罪。凡是不属于单位向单位借钱的,将单位公款就挪用的,都属于挪用公款归个人使用:如果借款方是个人,出借方无论以什么名义挪用公款的情形;如果出借方是以个人名义挪用,借款方无论上个人还是单位的情形;个人决定以单位名义出借公款,谋取个人利益的(在本质上这种情形不属于单位向单位借钱)。
A选项属于将公款挪用给自然人使用的情形,B选项属于以个人名义将公款供其他单位使用的情形,C选项属于单位向单位借钱的情形(行为人没有谋取个人利益),D选项属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的情形。所以ABD三选项的情形属于而C选项不属于挪用公款归个人使用。
本题正确答案为C。
(4)挪用公款归个人使用的三种类型:
①挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,以挪用公款5000元至l万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。
②挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,不受挪用时间和是否归还的限制,在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,以挪用公款l万元至3万元为数额较大的起点。
挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动;所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
挪用公款归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。
③挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款l万元至3万元为数额较大的起点。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
。具有非法占有目的的,则以贪污罪论处。
(二)认定
:应根据客观的使用性质予以判断;如果案发时一直没有利用公款的,认定为挪用公款归个人使用。
:挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
行为人挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动,用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准,但挪用公款的总数额达到某项定罪标准的,由于非法活动重于营利活动,非法活动、营利活动重于其他活动,故可以将前者评价为后者的数额,但必须满足后者的所有成立条件。
对于下列行为,应以贪污罪论处:
(l)携带挪用的公款潜逃的。
(2)挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。
(3)截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。
(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。
【经典考题】国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元,供自己购买股票,后股价大跌,甲无力归还该款项。2008年1月,甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后,甲采取销毁账目的手段,使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性,下列选项正确的是:
,不构成挪用特定款物罪
,挪用数额为70万元
,贪污数额为50万元
、贪污罪实行并罚
解析:
本题主要考核挪用公款罪、挪用特定款无罪与贪污罪的认定及其界限。
本案中,国家工作人元甲挪用单位救灾款100万供自己买股票的行为,属于挪用特定款物归个人使用的情形,成立挪用公款罪,不构成挪用特定款物罪(挪用特定款物给单位使用才成立本罪)。甲挪用办公经费70万元购买商品房,并采取销毁账目的手段,使其中的50万元难以在单位财务账上反映出来,表明甲对其中的50万元具有非法占有目的,行为性质转化为贪污罪,另外的20万元仍然成立挪用公款罪。注意,这种情形下挪用公款罪的数额是排除贪污罪数额之外的部分,如果还认定挪用公款70万元,则意味着对其中的50万元进行了双重评价,这违反了禁止双重评价的原则。所以,本案甲成立贪污罪、挪用公款罪,数罪并罚。ACD三选项说法正确,B选项说法错误。
本题正确答案为ACD。
:
(1)挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不认定为挪用公款罪的共犯。使用人具有诈骗故意时,不影响国家工作人员成立挪用公款罪。
(2)因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,数罪并罚。
(3)明知他人使用公款进行犯罪活动,而挪用公款给他人使用的,数罪并罚。例如,明知他人使用公款用于贩卖毒品,而将公款挪用给他人的,成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯,数罪并罚。
:挪用公款数额巨大不退还的即挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的;如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意,则应认定为贪污罪。
注意:如果有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,转化为贪污罪。
【活学活用】甲找到某国有企业出纳乙称自己公司生意困难,让乙想办法提供点资金,并许诺给乙好处。乙便找机会从公司账户中拿出15万借给甲。甲从中拿了2万元给乙。之后,甲因违法行为被公安机关逮捕,乙害怕受牵连,携带100万元公款潜逃。关于乙的全部犯罪行为,下列哪些说法是错误的?
,应择一重罪从重处罚
、职务侵占罪论处,实行数罪并罚
、贪污罪论处,实行数罪并罚
、贪污罪、受贿罪论处,实行数罪并罚
本题正确答案为ABC。
【活学活用】下列哪些行为应当以贪污罪论处?
,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大
,利用职务上的便利,将该国有企业的资产转移到个人名下
,挪用公款数额巨大不能退还
,将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有
本题正确答案为ABD。
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