文档介绍：【文献号】1-606 页码,1/5
【文献号】1-606
【原文出处】法商研究(中南政法学院学报)
【原刊地名】武汉
【原刊期号】200001
【原刊页号】98~104
【分类号】D414
【分类名】刑事法学
【复印期号】200005
【标  题】论未遂教唆与教唆未遂
【作  者】郝守才
【作者简介】郝守才  河南大学法学院副教授  河南  开封  475001
【内容提要】未遂教唆与教唆未遂是一个常被我国刑法学者混为一谈的问题。本文就未遂教唆与教唆
未遂的缘起、概念、特征、处罚原则、二者的的异同以及完善立法的措施等问题进行了探讨,这对完
善我国刑事立法、丰富刑法理论和指导司法实践均具有重要的理论与现实意义。
【关键词】未遂教唆/教唆未遂/共同犯罪
【正  文】
    我国新修订的《刑法》第29条第1款规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作
用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆
的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”据此规定,我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被
教唆的罪,即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系,将教唆犯划分为共同教唆犯(也称共犯教唆犯)
与独立教唆犯两类。(注:参见赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社1992年
版,第456页;赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第219~220页。)被教
唆者犯了被教唆的罪,即教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系,此情况的教唆犯称之为共同教唆
犯;被教唆者没有犯被教唆的罪,即教唆犯与被教唆者之间没有形成共犯关系,教唆犯单独成罪,此
情况的教唆犯称之为独立教唆犯。在共同教唆犯中,教唆犯故意教唆后,被教唆者已着手实施被教唆
行为,但由于意志以外的原因而未完成犯罪,此情况称之为“未遂教唆”,它属于共同教唆犯的形态
范畴。在中外刑法理论上,独立教唆犯又称之为“教唆未遂”,(注:参见高铭暄:《刑法问题研
究》,法律出版社1994年版,第203页;吴振兴:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第97
页。)它是一种独立的犯罪。由于我国刑法立法在未区分教唆犯不同种类的情况下,将其作为共犯人
的种类之一规定在刑法总则“共同犯罪”一章中,并且在对教唆未遂的处罚上,中外立法一般不单设
处罚原则,往往让其负未遂犯责任。这样就导致理论上将未遂教唆与教唆未遂混为一谈。基于完善我
国教唆犯罪立法、司法及理论的需要,本文试图就未遂教唆与教唆未遂的缘起、概念、特征、处罚原
则、二者的异同以及完善立法的措施等问题略陈管见,以求教于刑法学界的同仁。
    一、未遂教唆与教唆未遂的缘起
    在封建制及其以前的刑法中,因没有关于教唆犯的专门规定,因此不存在未遂教唆与教唆未遂的
争议问题。自从1871年的德国刑法典将教唆犯从正犯中分离出来,成为一个独立的共犯人类型,并按
共犯独立性原则处罚教唆犯以后,(注:该法典按照三分制的分类方法,把共犯者分为正犯、教唆犯
和从犯三种类型。该法典第48条规定:“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力,故意造成或促进