文档介绍：摆脱困境:我国私募基金立法之构想
陈雪萍
(中南民族大学法学院副教授、对外经济贸易大学博士后研究人员湖北武汉 430074)
摘要:私募是募集资金的重要方式。目前,我国有关私募基金的立法一直是空白,这使得私募基金在
我国尚未取得相应的法律地位。同时,由于缺乏法律规范和内控机制,我国私募基金长期游离于法律控制
之外,投资者利益难免有受损害之虞。为此,我国私募基金亟须法律的明确界定以及一套完整的法律规范
加以规制,而美国私募基金法律制度中的相关规定可资借鉴。我国私募基金法律制度之构建可以从以下
几方面着手:建立私募基金豁免核准制度、构筑私募基金发行法律制度、设置信义义务监控机制、构建相关
民事和刑事责任制度,等等。
关键词:私募基金美国《1933 年证券法》证券法私募发行
私募是募集资金的重要方式,在有些情况下私募可以避免公募所造成的时间拖延和成本耗费,因此,
在美国,2/ 3 的资金募集是通过私募的方式进行的。①私募基金由于其存在的方式、运作方式和操作策略较
为灵活,因此为我国证券市场创造了新的金融产品和投资渠道,同时也满足了投资者日益多元化的需求。
然而在我国,私募基金长期游离于法律监督之外,亟须一套完整的法律规范加以规制。有鉴于此,笔者通
过分析美国的相关法律制度,以为我国借鉴,以期对相关立法和实践有所裨益。
一、法律困境:我国私募基金立法阙如
(一) 事实与规范之间:我国私募基金游离于法律控制之外
我国私募基金目前基本上可以分为两大类:一类是依据 2001 年 6 月中国人民银行公布的《信托投资
公司资金信托管理暂行办法》和《信托投资公司管理办法》所确立的信托投资公司的信托投资计划或资金
信托计划以及依据 2004 年 1 月中国证券监督管理委员会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》
和《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》所设立的券商集合资产管理计划。这类私募基
金在形式上属于合法。另一类是大量的民间私募基金。这类私募基金通常以委托理财的形式为投资者提
供集合理财服务。典型的民间私募基金主要由证券公司、信托投资公司、投资咨询公司、投资顾问公司、投
资管理公司以及不挂投资公司名称的其他类型公司的投资部、个人等以代客理财的方式募集资金并负责
运作。民间私募基金的设立由于没有法律依据,因此,其法律地位尚不明确。
目前,我国有关私募基金的立法一直是空白,这使得私募基金在我国尚未取得相应的法律地位。同
时,由于缺乏法律规范和内控机制,我国私募基金出现了市场进入主体失控、基金管理者运作方式违法违
规、信息披露不真实的现象,基金管理者存在极大的道德风险,投资者利益难免有受损害之虞。其具体表
现为:第一,虽然《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》) 允许委托人将其信托财产交由受托人管理
基金项目:国家社会科学基金资助项目(09BFX027)
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摆脱困境:我国私募基金立法之构想
或者处分,但该法第 4 条同时又规定“: 受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制
定具体办法”。而国务院至今尚未对此类经营活动作出明确规定,这些进行信托业务机构的合法性值得怀
疑。《信托法》颁布后,国务院办公厅于 2001 年 12 月发布了《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有
关问题的通知》(以下简称《通知》) 。《通知》第 2 条明确规定“: 人民银行、证监会分别负责对信托投资公
司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准。任何法
人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动,任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业
性信托活动。”易言之,只有人民银行批准设立的信托公司(审批权现已转移至中国银行监督管理委员会)
所募集的集合信托投资计划投资基金以及公募性质的证券投资基金才具有信托的合法身份,才可以适用
《信托法》的规定。于是,为了规避法律的限制,投资公司、基金公司和资产管理公司通过信托公司发行“证
券投资资金信托计划”。②由于缺乏法律的规制,一旦这些公司违规操作将损害投资者的利益。第二,由于
《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》) 第 171 条明确禁止投资咨询机构及其从业人员代理委托人
从事证券投资业务,因此,大量以证券投资咨询公司身份出现的私募基金是不合法的。而且目前一些投资
咨询公司通过网络、报纸等媒介来“推销”其业务的行为,本身就违背了私募发行方式的要求。在脱离法律
控制的情况下,私募基金成了这些非法私募机构的圈钱工具,一旦出现纠纷,投资者的利益无法受到法律
的保护。第三,我国私募基金的运作与现行的