文档介绍：浅析国际私法上的公共秩序保留
论文摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。本文分析了该制度的一般理论,论述了我国有关立法和司法实践,就运用时有必要注意的问题发表看法。
论文关键词公共秩序立法状况司法实践
早在14世纪,巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出,一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用;17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”,其第三项认为,一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力,但以不违反本国及其人民的利益为限。公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》,后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。
一、公共秩序保留制度的一般理论
(一)公共秩序保留制度概述
公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度,它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时,如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序,便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。英美国家通常称该制度为“公共政策”,法语国家通常称之为“公共秩序”,德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语,2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。尽管表述不同,其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用,立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定,使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。
(二)公共秩序保留制度的特点和作用

公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”,具有保留性和兜底性。因国际私法调整对象的特殊性,公共秩序保留还具有下述特点:(1)鲜明的主权性。主权原则是国际私法的一项重要原则,各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护,法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上,这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用,也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效;(2)广泛的排斥外国法的效力。国际私法中限制、排除适用外国法的制度还有反致、外国法内容的查明、法律规避等,但它们适用的法律关系的范围较窄,不适合作为兜底工具;(3)以实体利益为准来排除本应适用的法。在国际私法上,并非所有的问题都可以识别为程序问题,当本国公共利益受到威胁而程序制度失灵,或者法官依职权需主动排除适用外国法时,公共秩序保留制度可发挥作用。

公共秩序保留制度的立法主要呈三种形式:(1)直接排除,即明确规定如依冲突规范指定适用外国法违反内国公共秩序时,该外国法不得适用。如《德国民法实行法》规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的,则不予适用”;我国《民法通则》规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这种立法例起着消极防范作用,把适用准据法是否违背内国公共秩序的判断权赋予法官,使其裁判具有主动性和原则性,便于法官灵活运用;(2)间接排除,即明确规定某些法律在本国范围内具有绝对普遍效力,从而在客观上排除适用他国法的可能。如《法国民法典》规定:“有关警察与公共治安的法律,对于