文档介绍：岳彩申,杨青贵:论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角
内容提要:法律都具有某种程度的不确定性,经济法具有更为明显的不确定性。经济法具有较强不确定性的成因比较复杂,主要有二元思维、经济法时空性、突出的政策性及其自身的非完备性等。从市场经济法制体系的整合功能分析,经济法的不确定性具有巨大社会价值和特殊的优势功能,保障了市场经济中集体理性的实现, 更好地满足社会经济不断发展的需要。经济法不确定性的功能主要包括内在功能与外在功用。同时,我们也能发现经济法不确定性自身也存在诸多的功能局限,需要从立法和法律实施的角度深入探讨。经济法的不确定性为我们认识和探讨法律的不确定性问题提供了很多例证和启发。
主题词:经济法法律的确定性法律理念法律功能

法律的确定性与不确定性一直是法学关注和讨论的基本问题之一。在传统的法律理念和思维中,法学研究和法律实践的重要任务之一就是致力于不断提高法律的确定性。尤其传统法律部门的完善和发展,一直坚守着这样的诉求。因此,法律的形式理性成为西方现代法治史上一个压倒一切并包容一切的问题。德国的概念法学派曾试图将以法律确定性为核心的法律形式主义推向登峰造极的地步。然而,随着现代社会经济的不断发展,不仅传统的法律没有达到完全的确定性,而是存在越来越多的不确定性问题和现象。新兴的部门法如经济法、社会法、环境资源法等,表现出更为明显的不确定性。这促使我们不得不从理论的层面重新思考法律确定性与非确定性的问题,尝试用新的思维解释法律不确定性的成因和现实功能,从而帮助我们更好地把握法制体系的发展状态和方向。早在上个世纪60年代,美国法学家弗兰克就已经指出:“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的事件。它具有巨大的社会价值。”法律的不确定性是否像弗兰克所说的那样有巨大社会价值以及法律不确定性的巨大社会价值是什么?本文以探讨经济法不确定性的成因和功能为切入点,力求对法律的确定性和不确定性提出新的理论解释。

一、问题的提出及初步界定

(一)法律的不确定性:一个永恒的问题
在传统的法律理念中,法律的确定性是“合法性的基本要素之一”,是千百年来法学家和法律工作者们追求的理想目标。在这样的理念中,“法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需逻辑上的演绎,把它适用到个别案件之中,便能得出正确的判决。”然而,这样的追求无疑带有明显的法律浪漫主义的色彩,受到许多法学家的批判。后来的实用主义法学派(又称现实主义法学)与批判法学派都对法律的确定性进行了否定与批判,形成了被称之为规则怀疑主义的理论。
法律的确定性受到质疑和批判是必然的,原因也是多种多样的。其中,最重要的原因在于法律的确定性是针对它所调整的社会关系整体而言的,是建立在普遍性、抽象性基础之上的,往往缺乏对具体的、特殊的或偶然发生的事件的关注。人们不得不承认,“法律必须是稳定的,但不可一成不变”。“在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和有变化的。”随着以弗兰克为代表的美国现实主义法学的兴起,过度崇拜法确定性被认为是“基本的法律神话(The Basic Legal Myth)”。最集中的批判是从“规则怀疑论”和“事实怀疑论”角度对法律确定性的消解。
关于法律的不确定性,理论上普遍认为主要体现在四个方面:“法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性和其它社会因素的不确定性”。由于社会生活的多样性和变化性,法律的不确定性在某种程度上是不可避免的,而法律的确定性仅在有限的程度与范围内才能得到体现。事实上,法律的确定性和不确定性都是相对的,而且法律总是在确定性和不确定性的冲突与协调中获得发展。可以说,法学及法律活动的一个基本任务就是不断地探讨和解决法律的确定性与不确定性所带来的各种理论和实践问题,在社会经济不断变化的过程中完善和发展复杂的法律制度体系。
法律基于所用语言、自身特质和社会生活的复杂性等因素的不确定,传统法律部门都存在一定程度的不确定性。在规范性的框架内,法律的不确定性通常表现为灵活性、现实性、时势性、逻辑结构的非完全性、体系的非自足性、实施的非自治性等。例如,民事法律中的诚实信用原则的适用,刑法中危害性的认定,行政法中的公共安全和公共利益的识别等,都存在争论不休的分歧,导致法律规则适用结果的不确定性。当法律适用机构更为现实地考虑社会影响、政策等因素时,常常给予相同违法行为不同的处罚,明显超出人们的预期。2007年的许霆案就是典型的例证。
(二)经济法的不确定性:新兴法律规则群体的突出特点
关于法律确定性的论辩,形式主义与规则怀疑主义都走得有点过头,失去了观察与分析社会现象应有的辩证思想与立场。法律的确定性与非确定性是一个相对性的问题。在法学的范式里,经济法与