文档介绍：引进期待可能性理论的可行性研究

(法学院法律系法学专业龚建凤)
(学号:2000031053)

内容摘要:期待可能性理论作为规范责任论的核心要素,其合理性已经得到相当程度的
认可。但同时其构成和人们对其认识的误区,使得该理论在我国举步维艰。
笔者将从期待可能性的概念、内涵、作用等多个方面进行阐述,结合我国刑法论证期待
可能性理论的合理性和必要性,及引进该理论的可行性。
关键词:引进期待可能性合理性必要性可行性问题
教师点评:期待可能性理论是近年来我国刑法学理论研究中的一个热点问题,有许多刑
法学研究工作者对此问题进行了深入的和全方位的探讨。本论文作者选择这个有较大难度的
题目作为本科毕业论文,勇气可嘉。
同时,作者在查阅大量文献的基础上,对引进期待可能性理论的必要性和可行性以及在
我国司法实践中具体运用作了较为深入的论述。
作者写作态度认真、严肃,文章论点明确,论据充分,论文有一定的深度。(点评教师:
蒋慧玲,副教授)

前言
在大陆法系的犯罪构成理论的变革中,最引人注目的部分是责任论。根据规范责任论,
人具有相对的意志自由,在正常情况下如果选择违法行为,其意志的主观恶性应当受到谴责;
但如果是在非正常的情况下,不能期待行为人不选择违法行为的时候,则追究责任是和人情
相违,和刑法的人道主义原则相悖的。
由此可见,规范责任理论是以期待可能性概念为核心,主张责任的判断不仅是心理事实
的分析,而且包含规范的评价。规范的评价意味着,不仅要求就行为的心理事实是否与构成
犯罪的心理要件是否一致加以判断,还要依据犯罪要件背后的规范的合理性(或者正当性),
判断行为的心理事实是否应当、可能被评价为犯罪的心理事实。1
而作为其核心要素的期待可能性理论是大陆法系在司法的过程中基于公平性、合理性,
并结合法律感情而提出的(详见下文),其刑法学界对该理论所持的观点纷繁。随着我国法
治的发展,对外文化的交流,刑法学界也开始了对该理论的分析和研究。对此,学者们观点
不一,甚至有学者提出我国刑法无须借鉴期待可能性。到底孰是孰非,我国的刑法是否需要
期待可能性理论吗?引进该理论的可行性到底又有多大?
对于这些问题,本文将试从合理性和必要性两大方面对期待可能性理论进行分析,阐述
引进的可行性,表明笔者对该理论的看法,以期丰富我国刑法对期待可能性理论的研究。
一、期待可能性概说
1、期待可能性的涵义
要对一种理论进行分析、研究,就必须是对该理论有个整体把握。首先让我们来看一下
什么叫期待可能性?
期待可能性的概念,源自于欧陆刑法理论,始于德国判例“癖马案”。2 这一判例公布后,
引起了德国刑法学界的重视,先后有众多学者加入到该理论的探讨中来。3 从迈耶 1901 年的
《有责行为与其种类》到弗兰克 1907 年的《责任概念之构成》,从修密特 1913 年的《紧急
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状态为责任问题之一》到富兰登海尔 1922 年的《责任与非难》,期待可能性适用的范围逐步
扩大。昭和初期,由木村龟二等人传入日本。众多学者的讨论与发展使该理论不仅在德国和
日本广泛被采用,并且在欧洲其他各国也产生了深远的影响。
由这一理论的缘起及发展我们可以看出,期待可能性是指在行为人实施行为的当时,能
够期待行为人做出合法行为的可能性。法律并不强制行为人做出绝对不可能的事,只有能够
期待行为人可以实施合法行为,而行为人违反此期待,实施了违法行为时,才可能对行为人
追究刑事责任。如果不存在期待可能性,即行为人在实施行为时只能选择实施违法行为,不
能期待其有实施合法行为的可能,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。
如此看来,在大陆法系的犯罪理论研究中,期待可能性是被作为责任要素进行分析的。
期待可能性与责任两者紧密相联,前者决定了后者的存在与否。大陆法系的责任是指心理要
素的故意和过失与作为规范要素的期待可能性的结合,没有故意或过失,就没有期待可能性,
也就不存在责任;有了故意或过失,没有期待可能性的话,也不存在责任。4 需要提及的是,
这里的故意和过失是一种纯粹的心理事实,不包含任何规范上的评价,是非难的必要但非充
分条件。这与我国刑法是有着质的区别的。我国刑法里面的故意和过失已经暗含了一定程度
的规范上的评价,只是此种评价尚未能考虑到有关“人性所难为”的这种情况。因此,我们
在引进该理论的过程中,必须注意我国和大陆法系在某些体系、概念范畴上的区别,选择合
适的切入点,从而提高引进的效用。
2、期待可能性的标准
清楚了期待可能性的涵义后,我们或许会有这样一种感觉:期待可能性的存在与否是一
种主观性比较强的判断。那么