文档介绍：桂菊平中南财经政法大学副教授关键词:竞业禁止/法定竞业禁止/约定竞业禁止/违约责任内容提要:竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法律手段。该手段对于净化市场环境、维护公平的竞争秩序、提高雇主在人才和技术上的投入积极性无疑具有重要的作用。但由于它不仅与雇主的利益有关,而且也关涉到雇员的工作权、自由权乃至生存权,因而如何协调雇主与雇员的利益冲突、消除各方不合理的行为、将竞业禁止限制在合理必要的范围内成为民商法学面临的重要课题。市场经济是竞争经济,也是追求社会及个人经济效益最大化的经济。随着我国市场经济体制目标模式的确立及付诸实施,人们的权利意识及竞争意识空前增长。这一方面极大地促进了我国市场经济的发展,另一方面也滋生出一些问题。突出表现为产生大量的不正当竞争行为,其表现形式五花八门:以广告方式诋毁竞争对手;为搞垮对手,以高薪为诱饵挖人墙脚;以各种不正当方式,获得并披露或使用或转让他人之商业秘密;雇员以工作中所知悉之商业秘密为筹码,另谋高就而跳槽者,等等,不一而足。出现这些问题的深层原因在于,市场主体利益的多元或独立及人类本性的自私。它表明仅以道德来规范市场之不足及用法律手段规范、引导市场之必要。本文拟就西方衡市场主体间(特别是雇主与雇员之间)各自权益的一种法律制度———竞业禁止制度,特别是约定的竞业禁止作一研究。因为我国现实中已出现“买技术不如偷资料,偷资料不如挖人才”的说法及行为,而较有效地制止此一现象的法律手段乃竞业禁止。目前,祖国大陆立法中仅有零星之法定竞业禁止的规定,不够系统完备,学者中虽已有人对此著文,但不多,且本文对于他们之观点亦不敢苟同,遂发表管见。一、法定竞业禁止的使用范围、立法基础及目的竞业禁止,顾名思义乃从事竞争性行为之禁止,有广义与狭义之分。广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。[1]狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。[2]本文仅讨论狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突,特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权间的冲突而产生的一项制度。由于不是在任何情况下,民事主体各自的权益间都会产生矛盾与冲突,竞业禁止自应有其适用条件与范围。各国考量不同的情形及权衡各民事主体的利益,一致地将竞业禁止分为法定与约定两种。这两种竞业禁止在现有的立法中,无论其立法基础、所保护的利益,还是其竞业禁止的范围,都有所不同。(一)法定竞业禁止之立法例、立法基础及目的法定竞业禁止涉及义务主体和义务范围两个问题。在这两个问题上,各国间既表现出一致,也存在着差异。大多数国家的商法和民法中,关于法定不竞业的义务,集中在董事、经理人、代理商、股东及合伙人(企业)、营业转让人、雇员等身上。。按照英美法系公司法的理论,董事具有公司代理人和财产受托人的双重身份,在董事与公司的关系中,适用有关代理法和信托法的有关原则。“公司董事作为为他人的利益而拥有权力和行使权利的人,在履行其职责时,其行为必须符合特定的标准。这种特定的标准在英美法上称为信义义务。信义义务源自衡平法的伟大创造———信托法,但是信义义务的适用范围却不限于信托领域。‘受信人’和‘信义义务’两个术语而今被广泛用于代理法、合伙法、公司法等领域。”[3]董事对公司的信义义务包括注意义务和忠诚义务。注意义务是对董事“称职”(competence)的要求,而忠实义务则是对董事“道德”的要求。[4]由此,董事对公司负有的主要义务是:竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务,以及不得损害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。[5]换言之,董事负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他的职权,损害公司利益而为自己谋取利益的义务。根据该种义务,董事在任期间,不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业,这是题中应有之义。因为董事这种身份,在董事的竞业活动中,很容易为自己或他人获得本属于其任职公司的利益。与英美法的抽象而笼统的规定不同,大陆法国家在商法中明文规定了董事的不竞业义务。如《德国股份公司法》第88条第1款规定“:未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”日本商法和韩国公司法亦有类似规定。[6]《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第59条、第61条规定:董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。。《法国公司法》第127条规定:任何人不得同时属于两个以上经理室,也不得在两个以上其公司住所在法国领土的股份有