文档介绍：第一编商法学基本原理
第一讲商法导论
一、商法的概念、特征、实质和调整对象
(一)概念
1、“商”的含义
(1)一般字义:
商即商品的买卖活动。这是人们对商的一般理解。
(2)经济学上的“商”:(对“商”狭义上的理解:实际上特指销售商的商行为。)
亦称买卖商或固有商,是指以上营利为目的,直接沟通生产与消费的中间环节,即从生产者手中将商品或商品低价买入然后以较高的价格卖给消费者的中介行为。
(3)法学上的“商”:(是对“商”的广义解释,不仅包括流通领域,而且包括生产领域,但只有生产流通行为是以营利为目的的,方可被视为法律意义上的商。)
①固有商(第一种商):是指直接媒介商品交易的营业活动以及传统上被纳入基本商事活动的事项。
②辅助商(第二种商):是指间接媒介商品交易的营业活动。辅助商实际上起了辅助固有商营业得以实现的作用。
③第三种商:是指虽不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业活动提供商业条件的营业活动,是一种特殊的商品交易行为。
④第四种商:是指仅与辅助商或者第三商有一定牵连关系和营业,这种营业一般与固有商的联系极为间接,实质上是一种单纯以营利为目的的服务活动。
2、“商事”的含义
~是指商法所规定的关于商事组织与商事活动的诸种事项的总称。这一概念是由“商”的概念发展而来,是商法的基石。
有广、狭义之分:
广义:是指有关商的一切事项。
狭义:专指商法所规范的事项,主要以公司、证券、票据、海商、保险和破产等六种事项为限。
3、“商法”的概念
~,又称商事法,是指调整商主体和民事主体在从事商行为过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。简言之,商法乃指调整商事关系的法律规范的总称。
商法的概念有形式意义和实质意义之分。
商法的体系:由商主体法和商行为法两大部分组成。具体包括公司法、破产法、证券法、票据法、保险法和海商法。
(二)特征
1、自治性。
商事自治法的四种主要表现形式:①公司章程;②交易所等社会中介组织的业务规则;③行业规约;④一些商主体预先制作的定型合同条款。
2、营利性。
3、技术性。
法律规范可分为伦理性规范和技术性规范。与民法规范侧重于伦理性规范不同,商法以经济效用为主要目的,为维护商事交易的便捷、公平与安全,其规范更具技术性。
商法的技术性主要体现在商行为法部分,如票据法中关于票据之文义性、独立性、要式性、无因性等特性,出票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使;保险法中关于保险标的、保险费用、保险金额、保险标的、损害赔偿的估算;海商法中关于共同海损的认定、理算规则;公司法中关于董事和监事和选举、独立董事的任命、公司机关的召集程序及议事规则等等,都涉及大量的技术性规定。
4、同源性。
5、协调性(又称二元性或结合性或兼容性)。
①私法与公法的结合
②任意性规范与强制规范的结合
③组织法与行为法的结合
④国内法与国际法的结合
其国际法性质体现在:
A、国际社会订立了有关商事活动的大量国际公约。如《营业财产保护协议》(1883年制定、1900年补充)、《船舶碰撞及海难救助统一公约》(1910年)《商事仲裁条款及税务形式的简化公约》(1922年)、《共同海损规定则》(1924年)《统一提单若干法律规则的国际公约》(1924年)、《统一汇票本票法公约》(1930年)、《统一支票法公约》(1931年)、《联合国海上货物运输公约》(1978年)、《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)等。
B、成立了一些国际商事机构,推动了商法的国际化进程。如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等。
C、各国商法的内容日益趋同化。从目前多数国家的商事立法看,其中有关国际货物买卖票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎无甚差别。
6、进步性
(三)实质
商法的实质是财富增进法(参教材,P24-25)。
1、为商人获得营业主体资格提供法律条件。
2、对商事组织的规范为商人营业提供了最经济的组织范式。
3、对商行为的规范为商人营业提供了最富效率的行为范式。
4、商事法律责任制度和商事风险分散法律机制为商人化解营业风险提供了法律保障。
(四)调整对象
商法的调整对象主要有以下五种观点:
其一,是商人或企业。持此类观点的主要德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。
其二,是商行为。持此类观点主要有法国等奉行商行为中心主义法原则的国家。
其三,是商主体和商行为。我国少数学者(如徐学鹿)持此种观点。
其四,是商事法律关系。我国部分学者(如范健、王建文、张民安等)持此类观点。
其五,是商事关系。我国多数学者(如肖海军、林嘉等)持