文档介绍：商法论
第一章商法总论(上)
第一节商事法的意义
(一)实质意义的商事法
从规范性质上把握,是调整平等商事主体之间商事关系的法律规范的总和。着眼于规范性质、构成和作用理念的统一。市场经济国家都有自己的商法。如中、台等没有商法典,但有商事法律、法规等。
(二)形式意义的商事法
以商法为名称制定的法典,着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构(商法典)。
大陆法系采取形式主义的商法,采取不同的编纂原则:
其一:主观主义原则,又称商人法主义和商业法主义原则,指以商人概念为核心,并以此为基础表述商行为概念,进而按照这一思路构造商法典。如德国就是,其有四编:商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商,共905条。
其二:客观主义原则,又称商事法主义和商行为法主义,即以商行为概念为核心,并以此为基础表述商人概念,进而按照这一思路构造商法典。如法国就是,其有四编:通则、海商、破产、商事法院,共905条。
其三:折衷主义原则,指同时以商人概念和商行为概念为基础构造商法典的规范体系。
法国商法典在修改中采用了这一原则,日本也采取该原则。
上述只是大陆法系国家采取的形式主义商法,但美国也有统一商法典,其采取的立法原则与大陆法系不同,它既不以商人为基础,也不以商行为为基础,而是以货物买卖为中心构造其规范体系。其围绕买卖组成10篇。
形式主义商法较实质主义商法具有相对稳定性。
——平等商事主体之间的商事关系。
(一)商事关系发生在平等的商事主体之间。(平等性)
(二)商事关系是商事主体基于营利动机或目的而建立的。(营利性)
(三)商事关系发生在持续的、固定的、反复的营业之中。(营业性)
【持续:强调计划性、连续性。】
商业范围,概括来说,主要是商事主体关系和商行为关系,具体可分为:
1、商流过程中所发生的交易关系:
A是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系(批发或大宗买卖);
B是商品经营者与商品经营者之间的购销关系(批发商与零售商);
C是商品经营者与消费者之间的买卖关系(价值与使用价值的交换)。
2、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通,主要是指货物的运输、物流配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务,被认为是继劳动、资源之后的“第三利润的源泉”。
英国“英之杰公司”,日本“通用商社”、“丸红”、“日新”,澳大利亚“TNT公司”;北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天地快运公司、南京国际货运代理有限公司。
3、资本流过程中发生的交易关系。
4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。
5
、商业组织关系。
6、商事管理关系
第二节商法的地位
(一)商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二)商法是一个重要的私法领域。
(三)商法是一个渗透着公法因素的私法领域
(一)商法与民法的关系
1,商法的特殊规定:
A,对民法个别规定的补充、变更。如商事时效、法定利息的规定。
B,对民法一般制度的特殊化规定。如,a, 商法关于公司的规定就是对民法中法人制度的特殊化规定;b, 商法关于运输、仓库的规定,就是对民法债权的具体化、特殊化规定;
C,创设民法所没有的特殊制度。如商法关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。
2,商法与民法的法律适用原则的不同:
A,民法的一般适用和补充适用。a, 在商事调整中,民法的一般适用是一个重要原则。如权利能力、行为能力、诚信原则等,都无例外地适用于商事事项。b,凡商法没有规定的,民法的规定均可补充适用。
B,商法适用先于民法。如公司的设立和运营,公司法的适用应先于民法的法人制度的规定。
C,商法效力优于民法。商法和民法虽都属于私法,但商法规定的事项并不仅限于私法范围。如公司法关于程序的规定,公司法、票据法关于商事登记、行政处罚刑事处罚的规定等,都涉及行政法、刑法、诉讼法。此类规定,其效力无疑优于民法。
(二)商法与经济法的关系
A,共同点。a,二者都是规范企业经济活动的法律;b,都有公法性质。
B,不同点。a,调整范围不同。商法仅调整商事关系,经济法调整因国家干预经济而发生的经济关系;b, 调节机制不同。商法主要确认个体自我调节机制,如意思自治、主体平等。经济法确认社会整体调节机制;c,利益保护不同。前者保护个体利益,后者保护社会整体利益。
第三节商法的特点(原则)
(原则)特点形成的基础
(一)企业的内在技术性表现于商法之中:
1,营利性;谋求超出投资利益以上之利益也。
2,营业性。须为统一性(固定性)、计划性、持续性;
3,组织性