文档介绍：第一讲·罪刑法定原则与解释的倾向
一、中国刑法确立罪刑法定原则的艰难历程
1、新中国第一部刑法典(79刑法)第79条确立类推,没有确立罪刑法定原则
2、97刑法典第3条的“积极+消极”模式
3、第4条平等原则、第5条罪刑相适应原则相伴
在平衡·妥协中推进。
经典表述
§法国1789年的《人权宣言》第8条:
“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”
§《世界人权宣言》第11条之(2):
“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”
英美刑法的表达
§1215年英王约翰签署的大宪章(Magna Carta)第39条:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
§美国宪法修正案(五)(1791年)“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”
二、内容和价值取向
(一)内容
1、成文法,禁止(不利被告的)习惯法;
2、行为时法,禁止重法溯及既往;
3、严格释法,禁止类推适用刑法(追责)
4、法律后果确定,禁止不确刑期。
5、刑法规定的内容应当明确、适正(合理),禁止过分的、残酷的刑罚。
适正:禁止处罚不当处罚的行为,
罪刑法定原则的要求是:
(1)禁止溯及既往(__)的罪刑法定;
(2)排斥习惯法(__)的罪刑法定;
(3)禁止类推解释(__)的罪刑法定;
(4)刑罚法规适当(__)的罪刑法定;
与之空格内容相匹配的是?
——成文——严格——确定
(去“定罪”·而非“脱罪”)
不明确的例证,见张明楷P48
§肯塔基州的反托拉斯法禁止以“实际价值……以上的价格从事贩卖。
§一战期间价格统制法中的禁止以“不正当或者不合理的价格”从事交易的规定
§1931年,联邦最高法院的判决指出,加利福尼亚的州法禁止悬挂、高举“作为反政府象征”的红旗,导致处罚公正地行使自由的政治议论的权利的行为
§1937年,联邦法院以同样的理由,宣布佐治亚州处罚煽动叛乱的法规无效。1948年,纽约的旧刑法典规定,对于§贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为,应当予以刑罚处罚
§联邦德国,1952年的巴伐利亚州的宪法法院明确宣布,处罚违反“公共秩序”的行为的法律不具有明确性而无效。此后,德国联邦法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。
§日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出:之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第3 1条导致无效,是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准,因此,不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能。
明确性的理论具有以下机能:1、就什么是犯罪事前适正地告知国民;2、给法官适用法提供指针;3、向诉讼当事人的诉讼活动提供指针。
(二)思想·价值基础: 人权·民主·自由
1、保障公民权利。(使其免遭国家滥用刑罚权的侵害)
罪刑法定原则形成的过程
2、公民自律:确定何种行为是犯罪,处以何种刑罚,应当由公民通过其代表决定。
民意机构创制刑法权·民主·三权分立
3、公民可预测的原则:确定何种行为是犯罪,处以何种刑罚,应当是普通公民可能预测的。
规范行为→公民自由→发挥创造力→社会活力
(日)西原春夫“罪刑法定主义与扩张解释、类推解释” 《日本刑事法的形成与特色》法律出版社-成文堂联合出版1996
罪刑法定主义这一原则来源于针对国家权力而强调保护国民权利的近代思想。根据这种思想,对什么样的行为科以刑罚,科以何种程度的刑罚,由国民自己通过其代表者来加以决定,这就是“自律的原则”;同时,对什么样的行为科以刑罚,科以何种程度的刑罚,对于一般国民来说必须是可能加以预测的,这就是“预测的可能性的原则”。
张明楷:《罪刑法定与刑法解释》
§没有预测可能的制度,会给国家机关无限的权力,又会更加侵犯国民自由。
§五种类型制度中哪一种最差?
1、只要法不禁止的,什么都可以做;
2,只有法允许的,才可以做;其他都不能做
3、不管法律是否禁止、允许,什么都可以做;
4、不管法律是否禁止、允许,什么都不可以做;
5、不管法律是否禁止与是否允许,什么都可以做,什么也都不可以做。