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论房地产按揭制度的法律性质含融教学与研宓王新平二、英国和香港的按揭担保制度20024(84)一、引言具体操作上与我国传统的房地产抵押担保业务又有一定差异。特别是对未建成住房的按揭贷款业务,在房屋建成之关键词:按揭;担保制度;抵押担保Moe英美法中传统的按揭含义是不同的;狭义的按揭是与抵押、颖笔Ψ洞笱в胄畔⒀г海易摘要:按揭作为一种担保制度,已广泛运用于我国的房地产贷款业务中。按揭就其实质而言属于抵押担保,但它在前,借款人不能取得预购房屋的物权,取得的只是对开发商的债权,此时实际上只能是债权质押,而非住房抵押,只有房屋建成后才能改为住房抵押。因此笼统地称按揭贷款为抵押贷款是不确切的。F830572A文章编号:——一译,是英国法中重要的担保制度之一。自世纪中后期开始,制度开始涉及英国住房消费领域,逐渐发展成为一种特定的融资购房方式。按揭作为一种特定的担保方式,在我国的住房抵押信贷业务中已被广泛采用。依照我国《民法通则》和《担保法》的规定,我国的担保制度分为人的担保和物的担保。人的担保即通常所说的“保证担保”或“第三方保证”;物的担保则包括抵押、质押、留置和定金,没有按揭的规定。按揭的根本性质是一种担保制度,自不待言,但如何将其纳入我国的法律体系,尤其是担保法体系,确为一个值得探讨的问题。目前,我国的法学理论界将按揭认定为抵押的有之,认定为质押的有之,还有的将按揭视作为大陆法系中的“让与担保”种类,仁智互见,莫衷一是。笔者认为,要确定按揭的法律属性,界定其作为担保制度的种类,离不开探究该制度的产生和发展历史、按揭与抵押和质押的联系与区别、以及我国房地产按揭制度现实运作中的“交易”习惯。按揭源于英国普通法上的担保制度,其本来的意思为一种以土地设定的质押担保,最初是以占有和所有权的转移为成立要件的,后来,随着商业经济的发展和人们对资本及物质充分利用意识的增强,加上大陆法系中登记制度的引入,的设立不再转移占有,但通过登记转移担收稿日期:——作者简介:王新平,河北师范大学数学与信息学院副院长。保财产所有权的形式却始终保留了下来。从法律构成上讲,Mortgage()债务时,可以确定地取得担保财产的所有权;三是债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利。美国法中的担保也分人的担保和物的担保,其物的担保又可分为三种情况:一种是由债权人取得对担保物的所有权,而不依赖于对物的占有的担保,唇即属于这种情况;第二种为债权人不享有对担保物的所有权,而依赖Pledge()Lien()于对担保物的占有,此种担保在英国称为①。对于这种制度,许多大陆法系的学者,也包括香港的一些学者,将其看成是抵押,只不过英美法上设定担保物的范围比较宽泛。香港的法学理论界,对按揭也有不同的认识,比较普遍的看法是,按揭在香港有广义和狭义之分,广义的按揭是指包括抵押、质押在内的多种物的担保形式的概称,这一点与质押等相对应的一种担保形式,以债务人担保财产的转移为基本特征。依据香港《物业转移及财产条例》的有关条款规定:自1984111产业转成法定式产业,则按揭要相应地更改为抵押。∞ll278相关效力的产业,又被称为衡平式产业。如在建的楼宇也称“楼花”。法中的不动产按揭》一文。②香港的产业分为公义式产业和法定式产业。所谓公义式产业是指未竣工的或未做好全部法律手续、但有足够证明有关各方承认而法定式产业,是指