文档介绍：海南政法职业学院《合同法》实训课程

起草和审查合同应当注意的问题
主讲人:关绍斌

海南昌宇律师事务所高级合伙人
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合同是市场经济的纽带,覆盖社会经济生活各个领域。有道是:合同总和即市场。合同可以决定企业的命运,也可以决定家庭的兴衰。因此,订立合同必须谨慎。

由于当事人法律知识和文化程度的限制,因此,起草和审查合同成为我们包括人民调解员在内的法律工作者的基础性工作。
成也合同,败也合同
一、起草和审查合同的准备工作

作为法律工作者接受当事人委托,帮助当事人起草或审查合同,通常要进行三个方面的准备,

,了解交易目的及内容;
、司法解释、部门规章、国际惯例;
。
二、注意合同的目的性
1、在起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件,最好是面谈与当事人沟通,摸清当事人拟签合同的目的与动机。
2、收集相关资料。
3、进行可行性研究(法律允许,现实可行)
只有明确合同目的,才能搞清合同各方的真实意思,才能确定合同的性质及合同的名称,才能“规划”双方的权利和义务及违约责任,才能确保合同合法有效。
实践中,明明是加工承揽合同,当事人当作买卖合同处理;明明是房屋买卖合同,有的当事人当作合作开发房地产合同处理,结果导致合同名不副实。
特别注意,个别当事人企图以合法形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,却要搞成一份联营合同;明明是走私文物,合同却是买卖艺术品。
案例:

甲方机械厂与乙方钢铁公司,订立了一份购销合同。乙方从甲方购买轧钢设备的三套部件,每套1万元。因为甲方生产的部件不符合乙方的要求,故乙方要求甲方按其提供的图纸进行生产,甲方同意,并在合同中注明。
1个月后,三套配件送到乙方。乙方便支付了货款。可是乙方在安装配件前进行测试,发现配件存在问题,即要求甲方来人处理。经修理,乙方安装后,发现部件远远达不到技术要求,究其原因是甲方没有完全按乙方提供的图纸制作。由于配件存在质量问题,致使乙方无法正常使用。

问题:
(1)该案例中的合同是买卖合同,还是承揽合同?
(2)本案应该怎么处理?
答案:
(1)本案属承揽合同。
承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付,这使得二者极其相似,其区别在于:承揽合同的定作物是根据定作人的要求而制作,它必须是存在于合同履行之后;而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前,或者虽存在于买卖合同履行后,但是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品,买受人只是选择了规格。(承揽合同标的物是定作物;买卖合同标的物是选择物)
本案中乙公司要求甲厂按其提供的资料进行生产,这就是定作,合同的性质为承揽合同。不同的合同其效力不同,所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义务有重要的意义。
(2)本案中承揽人甲厂没有按照定作人乙公司的要求进行制作,应承担相应的违约责任。定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
三、注意合同的有效性
判断合同有效还是无效,涉及合同是否履行问题。只要不违背我国法律法规禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。
在起草和审查合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释中的禁止性规定。关于合同效力问题,主要包括三个方面:
一是合同主体是否适格,履行能力;
二是合同内容、合同形式合法;
三是程序是否正当。
注意:
合同个别条款无效,不等于整个合同无效;
整个合同无效,不等于处理纠纷条款无效。
四、注意合同双方的权利义务平衡

。
法律要求合同双方权利义务要相对平衡。一般而言,权利义务应当对等,享受权利,就必须承担相应的义务,权利与义务必须“匹配”。但是,单务合同例外。如,赠与合同,借用合同等。

法律要求在双务合同中,双方当事人的权利和义务对等,对价充分。过分强调一方的权利是“显示公平”!我们受合同一方委托,当然要注意委托方的利益,但也要考虑对方的利益,注意合同的双方利益平衡性。
特别提示:
有的人在起草合同时,往往为对方设立诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知,你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”;要么你起草的合同虽然签署,但在履行过程中陷阱会逐步暴露而遭到合同对方的刁难。最终,导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的,还是你的当事人,甚至是你本人。可谓是“机关算尽反误了卿卿性命”!
其实,你聪明,对方比你更聪明。你所设置的“陷阱”对方破解后,再反制于你,反反