文档介绍：台声# 新视角 2005 # 8 法律# 社会
国际惯例适用中应否援用公共秩序保留
) ) ) 我国相关规定之应然剖析
t 洪亦卿
( 武汉大学法学院湖北# 武汉 430072)
摘要公共秩序保留应否指向国际惯例的适用, 在我国存在两种针锋相对的观点。本文在阐述它们各自理由的
基础上, 从六个方面进行了深入分析, 提出在国际惯例适用中应当规定公共秩序保留。
关键词国际惯例公共秩序保留排除适用
中图分类号: D99 文献标识码: A 文章编号: 1002- 9788( 2005) 08- 065- 02
公共秩序保留, 是指一国法院依其冲突规范本应适用外由发达国家提出的所谓的/ 国际惯例0 , 往往带有霸权主义色
国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德彩, 为发展中国家所无法接受。对于这样的/ 国际惯例0 , 我
的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种们显然不能不分青红皂白地照单全收, 而应充分意识到其危
保留制度。我国5 民法通则6 第 150 条、5 海商法6 第 276 条和害性, 运用公共秩序保留予以坚决的抵制。
5 民用航空法6 第 190 条独创性地增加了公共秩序保留适用实际上, 在西方国家, 也并未放弃公共秩序保留的权利。
的一种新情形: 即排除国际惯例适用。这三个条款措辞一例如, 施米托夫与哥尔德斯坦均认为, 现代商人法可能因主
致, 均规定: 依照本章( 涉外关系的法律适用) 规定适用外国权国家的公共秩序而失效, 也可能因公共秩序而受到限制。
法律或者国际惯例, 不得违背中华人民共和国的社会公共利就连自治商人法理论的积极鼓吹者戈德曼也认为商人法的
益。并且, 在 1989 年海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私适用应受公共秩序的限制, 尽管他使用的是所谓的/ 跨国公
人有限公司、新加坡达斌( 私人)有限公司提单欺诈损害赔偿共秩序0 的概念。
纠纷案中, 广州海事法院就以5 民法通则6 第 150 条的规定排(二) 反对说
除了5 跟单信用证统一惯例6 的适用。反对援用公共秩序保留的学者的理由主要有:
一、学术界的争论 1. 从国际惯例的产生来看, 它不是针对某个国家产生
目前, 有关国际惯例适用中是否应该援用公共秩序保留的, 是在长期国际交往实践中逐渐形成的。国际惯例产生时
尚存很大争议, 这集中体现在民法典草案和国际私法示范法就具有的这种普遍适用性说明, 它不是仅有利于某个国家而
之中。已经提交全国人大审议的5 中华人民共和国民法( 草不利于另一个国家, 它不具有法的那种/ 个性0 , 所以适用国
案)6 坚持保留这样的立法规定, 其第九编第 11 条规定: 依照际惯例一般不存在违反公共秩序的问题, 不应适用公共秩序
本法规定适用外国法律或者国际惯例, 不得违反中华人民共保留。
和国的社会公共利益。然而, 由中国国际私法学会起草的 2. 从国际惯例的适用来看, 有两种情形。一种取决于当
5 中华人民共和国国际私法示范法6 规定: 依照本法规定应适事人自愿作出的一致选择, 只要当事人的选择未违背本国强
用外国国家或地区的法律时, 如果适用结果违背中华人民共行法规定, 这种选择是允许的。对这种选择加以