文档介绍：T13-3
2008年4 月
第5 卷第4 期Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)
湖北经济学院学报( 人文社会科学版)
我国国际私法适用公共秩序保留制度的思考
—以对《民法典( 草案) 》第九编第十一条的质疑为视角
华倩
( 安徽财经大学教务处, 安徽蚌埠233041)
摘要: 以公共秩序保留排除外国法的适用, 在实践中至少产生两个亟需解决的问题, 一是以什么标准作出公
共秩序保留, 二是排除外国法后适用什么法律来解决法律纠纷, 在我国司法实践中还涉及到公共秩序保留能否排除
国际惯例的问题, 对这些问题的回答将有助于我们加深对公共秩序保留制度的思考与认识。
关键词: 公共秩序保留; 《民法典( 草案) 》
公共秩序保留理论萌芽于13、14 世纪意大利的“法则区
别说”, 国际私法鼻祖、意大利“法则区别说”代表人物巴托鲁
斯(Bartolus)认为, 在各城邦国之间, 一个城邦国对另一个城邦
国的所谓“令人厌恶的法则”(statuta odiosa/odious statutes)———
像歧视女子继承权的法则等等, 是可以拒绝承认的。17 世纪
主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯(Huber)的观点是: 一国出
于礼让虽然承认外国法在国内也具有效力, 但有一个条件, 即
不得有损于国内主权者及其臣民的利益。19 世纪倡导“法律
关系本座说”的德国法学家萨维尼(Savigny)主张, 一国的强制
性法律具有排除外国法适用的效力。意大利法学家孟西尼
(Mancini)更是将公共政策上升为国际私法的一项基本原则。①
1804 年的《法国民法典》是最早把公共秩序保留作为一项法
律制度规定下来的法律。该法典第六条规定: “不得以私人协
议取消有关公共秩序及善良风俗法律的效力。”此后, 公共秩
序保留在世界范围内得到了广泛的应用, 各国都纷纷在国内
民法典或冲突规范中规定了这一制度, 以保护本国的公共秩
序。
公共秩序保留在英美法系中称“公共政策”( public
policy) , 在大陆法系中称“公共秩序”( public order) , 或称“保
留条款”, 或称“排除条款”, 它是指一国法院依其冲突规范本
应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政
策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用
的一种保留制度。②
我国建国后首次规定这一制度的法律文件是1950 年
《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》。该文件规
定: “适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、
公共利益和目前的基本政策为限度”。1986 年的《民法通则》
第一次在法律适用方面全面规定了公共秩序保留制度: “依照
本章规定适用外国法律或国际惯例, 不得违背中华人民共和
国的社会公共利益”。《民用航空法》第190 条以及《海商法》第
276 条也有相同规定。而1991 年的《民事诉讼法》第262 条
则规定“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权安全、
社会公共利益的, 不予承认和执行”。我国《民法典( 草案) 》第
九编第十一条规定: 依照本法规定适用外国法律或者国际惯
例, 不得违反中华人民共和国的社会公共利益, 这表明《民法
典( 草案) 》仍然沿用以前法律条文中公共秩序保留的有关规
定。
《民法典( 草案) 》第九编第十一条的规定在实践中至少会
产生三个方面的问题: 能否以公共秩序( 我国称社会公共利
益) 来排除国际惯例的适用? 法院地国援用公共秩序作出保留
是采客观标准还是主观标准? 以公共秩序排除外国法的适用
后, 应该以什么样的法律作为准据法来处理当事人之间的权
利义务关系? 笔者下面将对这三个问题进行逐一分析。
一、公共秩序保留能否排除国际惯例
综观世界各国国际私法的立法与实践, 绝大多数国家的
公共秩序所要排除的内容都不包括国际惯例, 唯有中国、朝
鲜、越南、蒙古四国有这样的规定, 而其中中国无疑是最早出
现这一条文的( 即1986 年的《民法通则》) 。可以看出我国的
《民法通则》、《海商法》、《民法典( 草案) 》等法律规定与世界上
的通行做法不符, 指出如果适用国际惯例与我国公共秩序相
违背, 则应排除适用。这一规定在学术界引起了广泛争议。
国际惯例既包括强制性规则又包括任意性规则, 很显然
我国使用公共秩序保留所要排除的国际惯例是任意性的惯
例, 因为强制性惯例具有法律约束力, 不能以任何国家国内法
为借口来排除适用。任