文档介绍：从“判例"到“指导性案例":一个司法的视角王峰+[摘要]如何描述与理解判例和指导性案例,这并非不言自明。与判例一样,指导性案例首先也是一个制度实践上的经验产物。但若认为,无完备的制定法所以需要“判例/指导性案例”来对“制定法规则”进行辅助、补遗或勘误,这样的概括性观念在为我们提供某种指引的同时,也往往会导致更多的关于“判例/指导性案例”性质等问题上的曲解。因此,我们需要注意不同语境中的相关概念及其使用,尤其是参照普通法理论如判例概念、两种法律规则概念、立法者与司法者在思维方式上的种类差异这样的问题便具有了现实意义。有鉴于此,以正确对待指导性案例为契机,发展出更加尊重司法者的法律理论和法律文化,这似乎也应是当下司法变革的重要任务。[关键词]判例指导性案例判例法查士丁尼有言,“判决应依法律而非范例作出”(1egibus,nonexamplisjudicandum已盯),这在尊崇成文法的社会中是一项司法准则或信条。然而,我们又知道,即便在成文法传统里,事实上司法者“以例为法”或“以例破律”也是一个常识。就准则与常识之间的关系,典型的说辞是,无完备的制定法所以需要“判例”来对“制定法规则”进行辅助、补遗或勘误。如此这般的概括性观念,往往无视不同语境中的判例概念之差异,一律视与判例内容相联系的法律规则概念为同一一般性上的理性抽象,根本不去理会就适用判例的思维方式而言存在着司法式的与立法式的种类差异问题。因此,它们当然不能阐明制定法与“判例”的关系。在很大程度上,那些概括性观念既曲解了两***系在判例制度上的实践经验,也无助于我们推进自身的制度实践。简洁地说,从“判例”到“指导性案件”并不能想当然地认为,一定就存在着某种类比关系,但我们应当如何避免争议地说清两者及其关系却始终是一个理论难题。有鉴于此,笔者将在考察那些概括性观念的基础上,同时针对中国法上的指导性案例问题,意图提供一种司法视角来检讨以案例指导制度为例的司法变革,倡议一种更加尊重司法者的法律理论与法律文化。概言之,本文并不是针对指导性案例的对策性的机制研究,而主要是就与它相联系的某些前提性的概念、观+王峰,江苏省社会科学院。南京:210013。万方数据南京大学法律评论(2016年春季卷)念及其思维方式等的分析。一、制度实践与观念混淆:判例概念的辨析对于查士丁尼的名言,我们应该相当仔细地甄别,其所言“法律”是谓何物。实际上,即便它被粗疏地估计为今天的“制定法”,这也不会妨碍我们对其要义的把握,或者说至少不会造成方向性的错误。然而,何谓“判例/先例”(case/precedent)却不能想当然地设定,尤其是当我们在司法实践中建构案例指导制度时。因为在学理上最简单直接但却深奥难解的理由是,不要问意义,要问使用;①因为实践上在普通法法系和民法法系两***系的不同国家里,都有明确或默认的相关制度或法院裁判规程,它们之间存在多大程度的同质性或异质性,这是一个不容回避的现实问题。更确切地说,笔者并不打算也不可能从语言泥淖中爬梳出“判例”概念的真义,而是以概念分析为线索、以实例为证来阐述制度实践经验中的“判例”,来说明某些概括性观念在为我们提供一种指引的同时,却往往导致了观念混淆。判例,在一般法学概念上,首先指称的是一个司法判决(decision)即司法者赋予某一判决以拘束力,若待决案件以这一判决的理由(ratiodecidendi)为裁判依据,则又可称其谓先例。事实上,两***系的不同国家里皆存在程度不等的以判例为实在法的制度实践。这在英美法中是一个常规或常识,而在大陆法中,人们却往往将之视为观念融合或趋同的结果。因为这种制度实践被认为,突破了大陆法系——“司法判决不是法源”——的传统做法和基本信条,借鉴吸收了英美法的做法。例如,在德国,联邦宪法法院做出的关于解释联邦宪法的判决是具有强制拘束力的先例,其根据是《德国联邦宪法法院程序法典》第3l条的规定。②“在日本,现行法上判例的先例约束力没有制度化,审判员没必要必须遵守判例。再则,下级法院做出与上级法院先例不同的判决,在制度上也是可能的。”③日本法上的判例实践,其主要法律依据是,日本《法院法》第10条和《刑事诉讼法》第405条等的相关规定。如此这般的具体实践,似乎意味“先例拘束(力)原则”[doctrineofthebinding(forceof)precedent]这样的观念已经被普遍性接受,区别仅限于程度不同、做法有异而已;似乎意味着判例作为一般概念上的差异我们可以忽略不计,或者说观念已融合、甄别已无任何意义。在这里,笔者认为,问题的症结在于,判例在形式上的重复与各国在实践上的拘束力相近,是否决定了其已然同质化。对此,概括性的观念通常认为,尽管存在这样的事实——“每个法律体系都是‘各种决定性因素之特定结合的独特产物”’亦即“每个法律①参见[英]