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2022年司法考试《二卷》刑法章节重点：刑法分则的条文结构
2022年司法考试《二卷》刑法章节重点：刑法分则的条文结构义、构成要件与法定刑。如刑法第263第规定的抢劫罪、第258第规定的重婚罪等,都是详细罪 名,它们有其构成要件与法定刑。这种规定详细罪名与法定刑的分则规范,是典型的罪刑规范。详细罪名是定罪时得以引用的罪名,即只能依据详细罪名定罪。2、单一罪名与选择罪名、概括罪名单一罪名是指犯罪构成的详细内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分解拆开运用的罪名。例如,有意杀人罪、有意损害罪等,它们所表示的是详细犯罪行为,不行能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的,便构成一罪。选择罪名中是指所包含的犯罪构成的详细内容困难,反映出多种犯罪行为,既可概括运用,也可分解拆开运用的罪名。例如,拐卖妇女、儿童罪,它是一 个罪名,但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为,即可分二个罪名。当行为人只拐卖妇女时,定拐卖妇女罪;当行为人拐卖给儿童时,定拐卖儿童罪;当行为 人既拐卖妇女、又拐卖儿童时,定拐卖妇女儿童罪,不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种状况:第一是行为选择。其次是对象选择。第三是行为与对象同时选 择。如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,包括五种行为和三种对象,可以分解成15个罪名。选择罪名的特点是可以包括很多详细犯罪, 又避开详细罪名繁杂。概括罪名是指的犯罪构成的详细内容困难,反映出多种犯罪行为,但只能概括运用,不能分解拆开运用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了运用伪造的信用卡、运用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为,不管实行了其中某种犯罪行为,都定信用卡诈骗罪。三、法定刑法定刑,是指刑法分则规定的适用于详细犯罪的刑罚种类和量刑幅度,罪与刑的关系密不行分,犯罪是刑罚的基础,刑罚是犯罪的法律后果。刑法分则有罪刑关系的条文,有罪状必定有法定刑。法定刑是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据,也是刑罚适用的公正性的基本保证。法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关依据某种犯罪的社会危害性质和危害程度所规定的刑罚幅度,它着眼于该罪的共性;宣告刑则是审判机关对详细犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚,它着眼于详细犯罪案件及犯罪人的特别性。1、法定刑的种类从刑法历史和现行各国立法案例来看,规定法定刑的方式,有以下几种:(一)肯定确定法定刑即刑法规定对某种罪,或者对具备某种情节的犯罪,应当判处何种刑罚,对于刑罚种类及刑期,审判机关没有自由裁量的余地。我国现行刑法没有任何一 个分则条文只规定一种肯定确定的法定刑。只是在个别条文针对某种犯罪的特定情节,规定了肯定确定的单一的死刑。例如,刑法第239条规定,犯绑架罪的,处 10年以上有期徒刑或者无期刑,并惩罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。(二)肯定不确定法定刑即在条文上只规定对某种犯罪应予惩处,却不规定详细刑种和刑度。这种法定刑只是抽象地表示犯罪与刑罚的联系,没有刑种和刑度,无法对量刑起规范作用,不利于法制的统一。因此,在我国刑法上,不采纳这种法定刑。(三)相对确定法定刑即刑法分则条文针对不同犯罪的不同性质和不同的社会危害性,分别规定一个或数个主刑,一个或数个刑罚幅度。审判机关可以依据详细案件的详细情 节,在法定幅度内确定判处适当的刑罚。这是当代各国刑法普遍采纳的法定刑。其最大的优点,就是刑法对审判机关的详细适用刑罚既有约束,又为其供应肯定程度 的自由裁量的余地,便于其依据每一案件的详细情节判处轻重适当的刑罚,以实现罪责刑相适应的基本原则。我国刑法上相对确定法定刑主要有以下几种表现形式:1)分则条文只规定一种刑罚,并且只规定其最高期限,其最低期限,依刑法总则有关规定确定。例如,刑法第448条规定的虐待俘虏罪,处3年以下有期徒刑。其最低期限,依刑法总则第45条规定,应为6个月。2)分则条文规定两种以上主刑,其中有期徒刑只规定最高期限,其最低期限,以及其他主刑的最高最低期限,依刑法总则有关条文确定。例如,刑法第277条规定,对妨害公务罪,处3年以下有期限徒刑、拘役、管制或者罚金。3)分则条文规定两种以上主刑,两个以上刑罚幅度,或同时规定有附加刑,其中有期徒刑只规定最低期限,其最高期限,依刑法总结的规定确定。例 如,刑法第239条规定,对绑架罪,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并惩罚金或者没收财产,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财 产。4)分则条文规定两种以上主刑,两个以上刑罚幅度,或同时规定附加刑,其中有的幅度对有期徒刑规定有最高和最低的期限。例如,刑法第371条规 定,对聚众冲击