文档介绍：论诉讼中的抵销二
五、第二审程序、督促程序、执行程序中能否行使抵销权
(一)第二审程序中能否主张抵销
被告在第一审程序中未主张抵销,法院判决被告败诉后,被告不服判决而提起了上诉,并在第二审程序中主张抵销,第二审法院应否允许?对于这一问题的处理,同样应当综合考虑到双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼经济等基本要求。从被告角度来说,抵销权是其依法所享有的实体权利,应当允许其在诉讼中主张抵销,而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说,在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时,如果允许其提出该项抗辩,那么原告的程序利益乃至于实体利益就可能会受到损害,因为,法院对抵销抗辩的判断是要产生法律效力的,允许被告在第二审程序中始提出抵销抗辩,显然剥夺了原告的审级利益,对原告来说有失公平。如果允许被告在第二审中提出抵销主张,并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处理,则又可能造成诉讼迟延,不符合诉讼经济的要求,甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此,对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形,笔者认为可以分为两种情况予以处理。
第一,立法上应规定,原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。如果在第一审程序进行中,被告的自动债权与原告的受动债权已达到适于抵销的状态,即具备抵销适状时,[15]被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张,则第二审法院应当对其不予审查,仅对第一审程序所审判的债权债务纠纷进行审判。至于被告最迟应当在第一审程序的什么阶段提出抵销抗辩的问题,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第33条等条款的规定,应解释为在举证期限届满前被告应当提出抗辩主张及其证据。但是,如果抵销适状是发生在举证期限届满之后、法庭辩论终结之前时,则应当允许被告在法庭辩论终结前主张抵销。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中,一般也都规定当事人应当适时地提出攻击或防御方法,对于逾期提出的攻击或防御方法,法院认为可能拖延诉讼的,可裁定驳回。[16]
第二,抵销适状发生在第一审法庭辩论终结之后的,应当允许当事人在第二审程序中主张抵销。在此情形下,被告之所以没有在第一审程序中主张抵销,并不是因为其怠于行使抵销权,而是因为抵销要件不具备,因此,在第一审法庭辩论终结后、第二审法庭辩论终结之前发生抵销适状时,为保护当事人的合法权益,应当允许其在第二审程序中提出抵销抗辩。
(二)督促程序中能否主张抵销
督促程序是一种简便、迅速地催促债务人还债的略式诉讼程序,即对于请求给付金钱、有价证券的请求,法院根据债权人的申请,向债务人发出附条件的支付令,要求债务人在规定期限内履行债务或提出异议,否则,支付令即发生与生效判决具有同等效力的程序。督促程序因法院受理债权人的申请而开始,因债务人履行债务或提出异议而终结。因此,对于督促程序中是否允许提出抵销抗辩的问题,主要取决于是否将抵销抗辩解释为有效的支付令异议。如果认为抵销抗辩属于支付令异议的范围,则应当允许债务人在督促程序中主张抵销,督促程序因抵销主张的提出而应当裁定终结。反之,如果认为抵销抗辩不属于支付令异议的范围,那么在督促程序中则不允许主张抵销,换句话说,在此条件下,抵销抗辩的提出不影响支付令效力的