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2010年5月28日
担保的成因及渊源
社会生产力水平发展到一定阶段,商品交换逐步频繁、社会经济相对繁荣,自然产生了保障交易安全的制度需求。
早在公元前七世纪,古希腊各城邦国家产生了担保制度的雏形。而后,随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型,大多数经济交往均需依据契约而完成,债法因此取得了重要地位。
如何在日常经济交往中实现对信用的保障,由此,担保制度得以确立和扩展。由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式,成了保证担保制度形成发展的根本原因。
担保的成因及渊源
早期简单商品交易,或以物易物,或交钱交货的现货交易。交易即刻完成,不存在信用问题,无债权担保的必要。
商品交换的时间拉长、地域扩大,一旦交易双方的给付出现时间差,随之而来的重要问题是确保履行方的商业信用。最初,人们采用“凭神立誓”的方式。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立,传统的“神誓”约束日趋式微。取而代之的是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。
保证、抵押等担保方式经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善,随着近代民法的法典化逐步得以确立,并最终成为保障信用的有力工具。
担保的功能
担保制度的价值,能够满足社会经济发展需要的属性,具有资金融通和强化债的信用的重要价值。担保制度在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。
(一)强化债的信用功能
普通债只能代表债权人对债务人的财产有追及力。为此,人们便将期望的目光投向了以第三人的担保。确保债权实现,始终是担保制度的基本功能
保证及其它相关的人保制度,等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。真正强化了债务人的履约信用。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用,可以避免或减少债权不能实现的危险,真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。
(二)资金融通功能
从担保制度的功能上看,保障信用的功能,并不能直接促进社会生产力的发展,其只是一种救济性手段;担保制度融通资金的功能,则可积极推动整个社会经济向前发展,显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会,商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金,已是经济发展的必然要求。实现了企业资本与金融资本的有机结合。
担保的功能
人的与物的担保
担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。
人的担保即通常所说的“保证”,它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任,只是以从合同之债保障主合同之债权的实现。
物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保,是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式。
担保类型类型的日益多样化
保证担保类型及方式的拓展是经济规律的必然结果。现代各国的保证担保制度,无不因社会经济的发展而呈现出保证方式多样化的趋势。总的来说可分两类,一类为融资授信担保,一类为交易担保。在近几年,我国的融资保证除了借贷保证外,已陆续派生出承兑汇票及信用证为主的票据保证担保,交易类保证有诉讼保全保证担保、合约的履约保证、工程类的保函,如投标保函、保证金保函、民工工资保函等。
现在还广泛使用债务人或第三人向保证人提供的反担保、再担保。反担保与再担保基本都是信用保证方式。
保证类别保证担保品种
一般融资担保项目贷款担保、技改项目贷款担保、房地产流动资金贷款担保、
贸易融资担保:国内贸易融资、银行票据担保国际贸易融资、信用证、进出口押汇
银行保函担保:贸易保函、投标、履约、预付款担保
工程担保:投标、履约、预付款、保留金、业务支付、维修
诉讼保全担保:诉前、诉中保全担保
金融产品担保:保本基金担保、信托产品担保对保证人担保
反担保、再担保
保证人的资格与保证的效力
《担保法》第十条规定:保证人必须同时具备两个条件:相应的民事行为能力;清偿债务的能力。《担保法》第七条规定:具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。
(一)保证人首先必须具备相应的民事行为能力
(二)代为清偿债务能力并非是保证人的资格要件。
(三)作为保证人应当具有一定的清偿能力,但保证人是否具有清偿能力并不影响保证合同的有效性。
理由:清偿能力不属于民事行为能力的范畴,就保证行为来说,只要行为人具备从事保证活动的权利能力和行为能力,就可以作为保证人。(《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条。)此外,清偿能力本身并不具有确定性,履行能力本身并不具备科学地衡量保证人条件的标准。
1、无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人。
无完全行为能力的人也不可由其法定代理人代订保证合同。其理由是,按照《民法通则》第12条、13条规定,无完全民事行为能力不能独立进行民事活动的,可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。但法定代理制度的根本目的在于保护无完全民事行为能力人的利益,所以,其法定代理人不能代其订立保证合同。法定代理人代无完全民事行为能力人设定保证的,保证应为无效。
2、公司不得为个人债务提供保证。《公司法》第60条规定:董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务为保证人。董事、经理以公司资产为本公司 股东或者其他个人债务提供担保的,该保证对公司不发生效力,应由董事、经理个人承担保证责任。
3、国家机关。国家机关是指履行管理社会的公共职能的国家公权力机关。由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构,不具有直接从事经济活动的职能,其活动经费源于国家预算拨款,而保证行为是一种纯经济行为,故国家机关不得为保证人。
为防止出现无效保证担保,应避免出现法律禁止作为保证人的情形: