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朱博锋律师
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前言
国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱,也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式。
中国是世界上国有资产最多的国家,国企要承担特别的社会责任,在做好企业经营的同时,也需要控制相应的法律风险。
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法律风险的定义
关于法律风险的定义,不少学者在研究中对法律风险加以定义,但没有统一的认识。我认为,企业法律风险是指企业的预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任,并因此给企业造成损害的可能性。法律责任具有强制性,法律风险一旦发生,会使企业陷入被动地位。
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法律风险形成的原因
在长期的法律实践中,我们发现法律风险的产生原因不是单一的,而是多元的。这里面有通常所说的选择法律方案违反法律所产生的法律风险,也有在法律方案实施过程中由于企业对法律问题认识和和法律管理方面的欠缺导致的法律风险,还有法律本身的不确定性产生的法律风险
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国有企业面临的法律风险具体表现
一、缺乏足够的合同法律常识和意识。
1、合同审查规范化管理不健全,对事先审查、论证、调研不够重视,在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题。甚至有的管理人员违规操作,仅凭哥们意气、人情关系就草率签约,导致合同权利、义务约定失误,等到打官司才明白合同条款的法律效力。
2、随意提供担保,比如擅自为属下子公司提供贷款担保,一旦子公司签订的还款合同违约,导致担保企业被涉讼案件牵连,有时陷入被动,代人承担履约责任,造成有形和无形的经济损失。
3、在合同管理上,经验和能力不足,没有一套严密的规章制度。签订、履行合同的各个环节没有明确设定职责,随意性大,难以控制合同签定、履行过程中的风险。合同管理与业务操作相互脱节,没有形成有效的协作和监督关系。
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案例
2014年金某通过其创办的一人公司——北京某商贸公司与北京某国企达成了合作协议并签订了销售合同,按照合同约定由该国企为金某所在公司垫资从戴尔公司购买电脑,-%的金额作为利息。出于维护资金安全的考虑,该国企业务经理要求金某就双方的合同提供了担保函,连同金某本人在内,金某共提供其亲属及公司员工所签订的六份担保函。按照担保函的约定,以上担保人对于金某同该国企之间的供货合同承担无限连带保证责任,金某还额外提供了五位担保人的房产证复印件。
由于之前签订的几次合同金某都如约履行,该国企为金某垫资的额度也由140万元上升至了200余万元。2014年6月至7月间,金某所在公司又与该国企签订了五份合同,货款总额200余万元,期间金某向该国企提供了五张延期支票。2014年8月,金某同该国企签订的五份合同均已到还款期,但是金某没有支付任何货款并且其手机也无法接通。后来经过该国企核实,金某提供的五张支票中均没有钱,系“空头支票”,因此该国企就与金某的合同纠纷一事向北京市西城区人民法院提起了民事诉讼。
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之后由于金某同其他被害人之间的合同纠纷,其他被害人以金某涉嫌合同诈骗向公安机关报案,公安机关在立案侦查过程中发现了金某涉嫌合同诈骗该国企的相关事实并向检察院移送审查起诉。
在审查起诉过程中,检察机关就金某提供的担保函及房产证的真实性进行了核实。在讯问过程中金某承认其所提供的六份担保函中,除了其本人以及其公司的一位员工所签署的担保函系真实的之外,其他担保人对于签订担保函一事均不知情,并且金某提供的其他担保人的房产证除一本已经被挂失外,其余房产证均系其伪造。经过检察院承办人与该国企业务经理核实后发现,金某提供的担保函及房产证均系通过邮寄或者直接送达的方式向该国企提供,该国企工作人员并未实际看到担保人签订担保函的过程,之后也未就金某提供的担保函及房产证的真实性进行核实,直到本案移送审查起诉之后才得知涉案的担保函及房产证系伪造。
总结该案,国企损失200万元在于担保环节的疏忽,没能严格有效的审查相关担保文件。
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案例
税某在任北京华川经济贸易开发公司(以下简称华川公司,全民所有制企业)财务部负责人期间,根据其上级领导华川公司总经理鲍某(另案处理)的指示,为租用华川公司房屋进行经营的北京陈川粤饮食限公司办理提供贷款担保的财务手续。税某违反财会制度,违规更改了华川公司1998年至2001年间的财务资料,于2000年8月和2001年5月分别以华川公司的名义,为陈川粤公司在两家银行提供贷款担保,后陈川粤公司贷款逾期未还,致使华川公司于2002年、2003年承担连带还款责任被司法机关划款,造成其单位直接经济损失人民币253万余元。后税某被查获。 法院审理后认为,税某的行为已构成国有公司人员滥用职权罪。由于1999年税某曾因交通肇事罪被怀柔法院判处有期徒刑3年,并适用了缓刑。而税某此次职务犯罪为缓刑考验期内又犯新罪及违反法律、行政法规情节严重,西城法院依法撤消缓刑,并与新罪实行并罚,决定对税某执行有期徒刑四年。
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案例
某热电厂与某供热企业代管纠纷案中,虽然某供热企业是热网的权利人,但其承担的仅仅是维修、管理义务。热电厂仅凭政府文件和会议纪要主张双方已经存在事实上的托管法律关系,主张某供热企业承担全部锅炉技改费和管网代管费,从证据规格上不能起到对抗作用。
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点评:一些国有企业合同意识不强。有的以政府文件或者会议纪要等材料作为行为准则,忽视各项法律、法规规定及合同约定,不能严格按照公司化经营方式严格审查合同相关材料,甚至未订立任何合同。发生纠纷后,仅以政府文件、会议纪要作为确定法律关系及合同履行的依据,往往因缺乏合同依据和证据支持,最终承担举证不能责任导致败诉。
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