文档介绍：第五节合同的担保
一、合同担保的基本理论
(一)合同担保的概念
合同担保,是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。
实例:东睦新材料集团股份有限公司为控股子公司提供担保
东睦新材料集团股份有限公司(保证人)与中国建设银行宁波第二支行于2011年5月30日签订《保证合同》(从合同),合同规定:该公司为其控股子公司东睦(天津)粉末冶金有限公司(债务人)在2011年5月31日至2014年3月29日期间,与中国建设银行宁波第二支行(债权人)签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等(主合同),在主合同项下的一系列债务提供保证。
(二)担保的方式
《担保法》规定的担保方式主要有五种:
保证、抵押、质押、留置、定金和反担保。(三)担保合同无效
1、担保无效的情形
下列担保合同无效:
(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。
(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定,即违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。
(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
根据《担保法司法解释》规定,下列情形的对外担保合同无效:
(1)未经对外担保的。
(2)未经,为境外机构向境内债权人提供担保的。
(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。
(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。
(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
根据证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。
须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。
2、担保合同无效的法律责任:缔约过失责任
担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任即缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定:
(1)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
(2)主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。
(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
二、保证(重点)
(一)保证与保证合同
1、保证的概念
保证,是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人;“债权人”既是主债的债权人,也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。
保证的方式有两种,即一般保证和连带责任保证。
评价:保证是债的一种担保方式,它是保证人以其信誉或不特定的财产(一般责任财产)为债务人的债务提供担保,确保债权的实现。
2、保证合同
保证合同,是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协议。
保证合同为:
单务合同
无偿合同
诺成合同
从合同
要式合同
(二)保证人
1、保证合同的当事人
保证人+债权人
2、我国立法的规定:不得作为保证人的主体
(1)主债务人(责任财产不会增加)
(2)国家机关——例外(国务院批准,为使用外国政府、组织贷款而转贷)
(3)公益单位——例外(从事经营活动的事业单位、社会团体法人)
(4)法人的职能部门
(5)法人分支机构——例外(法人书面授权——包括授权不明)
(三)保证方式
1、一般保证和连带责任保证