文档介绍：第十四章法的渊源
第一节法的渊源的概念和种类
重点问题
一、“法的渊源”一词的不同含义
法的渊源,又称“法源”或“法律渊源”,其原意为法的“来源”或“源泉”。在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律,往往是多种因素共同作用的结果,因此,法的“渊源”一词可以指不同的对象,如历史渊源、理论渊源、政治渊源等等。
(一)法的历史渊源
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的历史背景和历史事件或行为。如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》,普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例,而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和《法经》。不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式,并进而影响到人们对于法的观念本身的理解。
(二)法的理论渊源
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性,成为特定法律制度或法律原则的理论基础。如自然法学、分析法学理论等等。社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础的马克思主义关于国家和法的理论。
(三)法的政治渊源
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。法的政治渊源是统治阶级的政策。法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件,主要指一定社会中占统治地位的社会生产方式,这也是法的最终的来源,是法的内容和力量的最深刻的根源所在。
二、法学中“法的渊源”一词的专有含义
(一)作为专门术语,“法的渊源”这一概念在法学、特别是立法学中有特定的含义,它是指法的效力来源,包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。这一概念的意义在于说明一个行为规则,通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范,才具有法的效力,并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。这个意义上的法的渊源又被成为法的“形式渊源”,因为它不涉及法的力量的内在的、终极的来源,而仅仅指出法律规范效力在形式上的来源,即国家制定或认可规范的方式、法律规范的外部表现形式。
(二)法的渊源的研究通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法,即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范;二是法律规范有哪些表现形式,不同形式之间的效力关系如何。
三、法的渊源的分类
在不同的国家,在法发展的不同时期,法的渊源往往有所不同。除了法的阶级本质和经济条件的原因外,一定国家或地区在一定时期的政治制度、思想道德、宗教信仰、历史传统乃至国际交往等因素对法的渊源都有影响。历史上曾经存在过的形式法源大致可以概括为以下几种:
(一)制定法
制定法又称成文法,指由国家机关依照一定程序制定颁布的,通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。
(二)判例法
判例法是指法院对于诉讼案件所制作之成例,由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力,因而便成为法的一种渊源。判例法不是简单的判例汇编,它的意义不仅限于法院在此后的案件审理中能够从先例理解法律的规定,而在于把先前的判例所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据,据此审理同类案件。这样,判例就不仅是一种对个案的决定,而是具有普遍意义的法律规范。
(三)习惯法
习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和惯例。法产生和发展的早期,法的渊源大多表现为习惯法。此后,制定法逐步发达起来,并成为法的主要渊源,习惯法的作用范围显著缩小,日益成为制定法的补充形式。
(四)学说和法理
学说是法学家对法律问题的见解或观点,法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”,实际上就是我们所说的法的基本精神。在一定历史条件下或在某些特定场合,当现行法律对某些司法实践中遇到的问题缺乏规定时,法官可以依据法学家的权威性学说或者自己对于法的基本精神的理解来审理案件。
第二节中国社会主义法的渊源
重点问题
一、当代中国社会主义法的渊源的一般特点
(一)当代中国法的渊源主要由以宪法为核心的各种制定法构成。宪法在法的渊源体系中居于核心地位;制定法之所以成为法的渊源的主导形式,一方面由于它直接体现了人民民主专政的国家政权的意志,另一方面也由于中国历史上的法律文化中长期形成的成文法传统。在当代中国,经国家机关认可的习惯仅仅在特定场合作为制定法的补充,司法判例不是法的渊源。
制定法表现为有权创制法律规范的国家机关制定颁布的各种规范性法律文件,包括部门法典、单行法规等。规范性法律文件至少必须具备一下基本特点: