文档介绍：上市/证券公司破产丶重整丶和解问题的法律思考
上市/证券公司破产、重整、和解问题的法律思考
「内容提要」在证券市场上,上市公司发行的股票是投资者之投资对象,证券公司是投资者进入证券市场的桥梁。上市公司或者证券公司破产,将直接威胁到数量众多的投资者的切身利益,甚至影响到经济和社会秩序的稳定。为了减少企业破产清算带来的社会震荡,我国新《破产法》不仅规定了破产清算制度,还增加了企业法人重整以及和解制度。因此,对于资不抵债的上市公司和证券公司,不能简单地采取破产清算程序,还要积极采取重整和和解制度予以挽救。
「关键词」破产证券市场上市公司金融机构
证券市场容纳了多种市场力量,在各种市场力量中,投资者无疑是市场的基础力量,发行人、证券公司以及中介机构也都是证券市场的重要力量。无论缺乏哪种市场力量,证券市场都难以维系和健康发展。然而,既然是市场,各种市场力量在享受市场利益之时,就必须承受市场本身的各种风险,必将面临支付危机或者破产问题。在证券市场上,上市公司是股票和公司债的发行人,证券公司是投资者进入证券市场的桥梁,具有独特的市场和法律地位。上市公司和证券公司破产将具有极大的破坏力,不仅将影响到投资者信心,还可能诱发复杂的社会问题。因此,如何妥善处理上市公司和证券公司破产案件,就成为破产法实施中至为关键的重大问题。
一、历史的反思:行政管制到市场机制
在企业和公司制度方面,我国还在经历从过度行政管制向市场化转型的过程,不可避免地带有过度行政管制的色彩。在我国公司实践中,不少公司是经由被吊销营业执照而关闭的,还有些公司是依照企业法人破产程序而解散的。被关闭企业对行政机关作出的关闭决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,要求变更或者撤销相关的行政决定。其他国家也存在通过行政手段解散公司的做法,然而,国外行政机关决定关闭企业时,通常要启动诉讼程序,才能关闭企业,即由行政机关向法院提起诉讼,请求关闭相关企业。在这些国家中,司法裁判是终局的,而行政机关发布的决定是可诉的。对比而言,可将我国采取的体制称为“行政主导体制”,将西方国家采取的体制称为“法院主导体制”。
两种体制都承认行政机关决定关闭公司的做法,都可能产生企业关闭的实际效果,然而,在观念和程序层面上,两种体制却存在着根本差别。在观念层面上,行政主导体制系以“行政权力的初步判断皆为正确”作为假定前提的,这种初步判断依赖于长期形成的公权力优势观念,即在通常情况下,行政机关决定关闭公司的决定是正确的。法院主导体制则是建立在高度尊重企业存续和营业自由的基础上,它甚至包含或者反映了“惟有法院,才能决定企业生死”的社会观念。派生于法院主导体制,行政命令并不当然引起公司的解散。在效果层面上,在行政主导体制下,被关闭企业为了维持存续,在接到行政机关的关闭决定后,将被迫启动行政诉讼程序。在法院主导体制下,行政机关应该以自己的财力和人力,申请法院确认其行政决定的恰当性。在两种体制下,行政机关和被关闭企业的诉讼地位不同,实际效果也存在较大差别。一般来说,在法院主导体制下,关闭企业的概率要低于行政主导体制。在行政主导体制下,有些被责令关闭的企业基于诉讼期限、成本、经营状况等因素,可能不得不放弃诉讼,从而成全了行政关闭决定的实际效力。
(一)上市公司的资不抵债
据报道,美国于2001年共提出了257宗破产申请案,2002年下降至191宗,但破产金额却比2001的2585亿美元增长了1000亿美元《美国上市公司破产额去年新高》,证券时报,2003年1月13日……在上世纪90年代初,我国再度出现了上市公司。时至今日,行政机关极少对上市公司实施行政关闭,我国A、B股市场甚至尚无上市公司成功破产的先例,这并非由于我国上市公司长期经营业绩优良。从2005年中报来看,按照公司资不抵债、不能偿付到期债务作为破产依据,就有41家公司净资产为负值,而且净现金流小于流动负债;在历史上,已经有6家上市公司被债权人提出过破产申请,但无一例外地得到了重整分别是郑百文、ST猴王、ST东北电、ST轻骑、ST宁窖、ST吉纸……尽管上市公司重整效果不一,作为决策双方的大股东与债权人都无一例外地选择重整何旭强:上市公司破产、重整的选择机制、经济效率,中国证券报,2006年3月31日。值得注意的是,该数字反映了新《破产法》施行前的情况。新《破产法》施行后,全国已发生数起上市公司破产案……
笔者认为,多数上市公司难以完成破产程序的原因,大体可归结为如下方面。一方面,“先退市、后破产”的制度架构使然。除了较少情况外,上市公司的经营风险都是逐渐显现出来的。上市公司遭遇严重的财务危机,往往意味着公司不再持续符合证券交易所规定的上市条件,证券交易所有权随时启动公司退市程序,取消其上市资格。这样,除非遭遇突发性财务障碍,上市公司