文档介绍：第二十四章>>法律方法
本章知识体系
法律发现
法律发现的含义
法律发现的过程
法律发现的结果
法律解释
法律论证
法律解释的含义
法律解释的目标与标准
法律解释的方法
法律论证的含义
法律论证的特征
法律论证的方法
法律推理
法律推理的含义
法律推理的类别
法律推理对于法治的意义
11/11/2017
1
第二十四章>>第一节法律发现
一、法律发现的含义
◆所谓法律发现,即法官在面对具体案件时选择将要适用的法律规范的方法或过程。
◆“法律发现”还有另一种意义上的使用,即其描述的是立法过程,而非面对具体案件之法律操作过程。如说“人们并不是制定法律,他们只不过是发现法律而已……如果一个政府具有发现法律的最佳机制,那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远”,应当承认的是,从纯粹语义学的角度讲,“法律发现”一词当然可以这么用;但必须同时明确的是,只有面对具体案件的“法律发现”才是法律方法意义上的法律发现。
◆法律发现的含义
11/11/2017
2
第二十四章>>第一节法律发现
二、法律发现的过程
◆就理论表述来说,法官发现法律的过程即法官根据当下案件不断识别法律的过程,可用如下流程表示:法律事实→划定本案所属的法律部门→选定一具体的法律文件→选定该法律文件中的具体章节→选定具体的法律规范。
◆实践的操作中法官发现法律的过程是一个循环往复的过程。具体说来,法官在识别法律时必须不断地往复于以下几者之间:首先,法官必须将目光流连于事实与法律之间。其次,法官为了最大限度地保证其判决的合法性和可接受性,除了兼顾法律与事实外,还必须将他或她的目光往返于各方当事人及其代理人之间。
◆法律发现的过程
11/11/2017
3
第二十四章>>第一节法律发现
三、法律发现的结果
◆从理论上讲,法律发现的结果可以概述为:发现与当下案件有内在关联的法律规范。然而,在司法实践中,这个结果却可能出现比较复杂的多种情况,具体说来,可以从以下四个方面予以分析:
第一,发现比较明确的与当下案件相吻的法律规范。
第二,发现比较模糊的与当下案件相吻的法律规范。
第三,发现存在几个但又都有可能可以适用于本案的法律规范。
第四,发现既有法律体系中并没有能够与本案相符的法律规范。
◆法律发现的结果
11/11/2017
4
第二十四章>>第一节法律发现
三、法律发现的结果
◆最后需提及的是,如果法官发现模糊的法律、相互竞争的法律或者发现没有法律可循时,应该怎么办?就我国当前的司法实践中来看,有两种可供选择的思路:
第一,向上级人民法院或最高人民法院请示,要求对当前案件的法律乏范状态作出批示。这种方法的好处是可以较大限度地保证判决的准确性和权威性;其弊端则在于,它必将增加最高人民法院的责任。相对应的是,它还将导致下级法官面对疑难案件时推卸责任,更为严重的是,它也会从根本上动摇司法过程中法官的独立性。
现在理论界一般都吁求法官采取第二个思路,即采取一定之法律解释方法,并通过法律论证,根据既有的法律来构造一面对当下案件的审判规范。
◆法律发现的结果
11/11/2017
5
第二十四章>>第二节法律解释
一、法律解释的含义
◆在20世纪90年代以前,学界对法律解释的认识总是有意无意地从立法者视角进行:如几乎所有早期的法理学教材在谈到法律解释问题时都会设计类似“我国的法律解释体制”等章节进行讨论。我们认为,严格说来,立法机关以及其他机关(如最高人民法院)所作的“法律解释”,由于其功能同样是为社会输入一般的规范,因此其实质与立法并无不同,这显然与我们前文关于法律解释是一种解决具体案件之方法的界定不符;更为重要的是,此种关于法律解释的界定也容易导致对实践中存在的法律解释问题的忽视。因此,我们认为,立法视角的“法律解释”并不属于此处讨论的范畴,而仅仅是立法学理论的研究对象。
◆作为一种法制实践方法的法律解释,其意是指:法官为解决当下具体的案件,而对法律规范的意义所作的理解和说明。
◆法律解释的含义
11/11/2017
6
第二十四章>>第二节法律解释
一、法律解释的含义
◆法律解释主要取决于如下原因:从根本上讲,是因为作为语言符号的文字之意蕴、内涵几乎是任意的,或者至少可以说是具有多种可能的。从技术层面讲,诸如法律用语的抽象性、概括性、模糊性和专业性;法律漏洞、法律冲突等问题的存在;法律文本的稳定性与现实生活多变性之间的裂痕等原因的存在,也使得法官在面对具体案件时有解释法律的必要。另外,由法官对具有多种意蕴之法律作具有权威性的解释也有利于统一社会关于法律规范之意蕴的认识,进而促生一稳定的根据法律的秩序。
◆法律需要解释也可以视为法律解释的价值:其一,法律解释可以让抽象的法律规范与具体的