文档介绍：制度篇
一、行政执法制度
行政许可制度及立法构想
随着我国社会主义市场经济体制的建立,行政许可制度的适用
范围日益广泛。与此同时,许可的设定和实施也出现了一系列问
题,其中较为突出的是:行政机关从行业或地方利益出发,利用许
可制度搞垄断,竞相设定许可制度,造成许可泛滥,使许可制度日
益成为行政机关滋生腐败的温床;许可机关权限不清,多层次多部
门许可形成新的官僚主义;许可标准混乱不统一;许可程序冗长繁
琐;行政机关利用许可乱收费;许可证缺乏监督等等。上述种种问
题不仅严重阻碍了统一市场体制的建立,也影响了行政效率和政府
形象,给公民法人带来日益沉重的负担。为此,有必要针对许可制
度存在的各种问题予以分析,尽快研究制定统一的行政许可法。本
文将我国许可制度存在的问题归纳为七个方面,并结合国外有益的
经验,提出我国许可法的立法构想。
一、行政许可的涵义及许可法的适用范围
关于行政许可的概念,理论界有几种定义方式。第一种为“行
政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等
形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行
为的法律权利的行政行为。”第二种为“许可通常指行政机关根
据当事人的申请,在一定条件下解除禁止,准许个人或者组织从事
某种活动的一种行政行为。第三种为“许可是行政主体准许、
变更和终止公民、法人或其他组织从事特定领域活动的具体行政行
为。上述三种定义的内涵基本一致。首先,许可是行政机关或
行政主体实施的一种行政行为;其次,许可是被动的行政行为,即
公民法人或其他组织申请在先,行政机关许可在后;再次,许可是
准许申请人从事某种活动的行为。三种定义方式的差别反映出以下
几个问题:
第一,行政许可必须是要式行为吗?除许可证、执照以外,有
无其他非要式的许可?
第二,行政许可是否以禁止为前提?许可与认可、登记等概念
有何关系?
第三,许可是解除禁止恢复权利的行为还是赋予相对方法律资
格和法律权利的行为?
第四,许可行为是否包括准许、变更、终止等其他有关许可过
程的行为?
回答第一问题,有助于认识行政许可的性质和范围,从而确定
未来我国行政许可法的范围。多数情况下,行政许可表现为颁发证
照式的要式行为,但个别情况下也表现为非要式的行为,如同意、
批准、指定、审验。如果行政许可法着眼于要式许可,那么是否意
味着非要式行为不重要而无须规范呢?是否会助长行政机关利用非
要式许可行为规避法律、限制公民法人人身财产权益呢?看来,有
罗豪才主编:《行政法学》(新编本),北京大学年月版,第页。
张正钊、韩大元主编:《中外许可证制度的理论与实务》,中国人民大学出版社
年月版,第页。
杨海坤主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社年月版,第页。
必要将非要式的行政许可行为也纳入行政许可法适用范围内。
第二个问题关系到许可概念的特征。从严格意义上说,行政许
可不同于认可和登记,许可是一种自由裁量行为,而认可和登记却
是羁束裁量行为;许可以全面禁止为前提,个别解禁为内容,认可
和登记则不一定以禁止为前提,也不一定是个别解禁的结果;许可
以限制从事某种活动的自由为目的,认可、登记则是对某一事实的
官方承认、记录,以便备查;许可是一种赋予法律权利和资格的行
为,而认可、登记则是对已有权利的确认和记载,并没有赋予新的
权利。但就广义而言,许可、认可、登记属于同一类行政行为,均
为国家依申请实施的一种监控管理手段。
第三个问题涉及许可的性质问题,即许可究竟是赋予权利的行
为还是解除禁止的行为。台湾学者林纪东认为:“应受许可的事项,
在没有这种限制以前,是任何人都可以作为的行为,因为法令规定
的结果,其自由受到限制,所以许可是自由的恢复,即不作为义务
的解除,并非权利的设定。”而一部分美国行政法学者却认为许
可是一种特许权的授予,“如果政府给予某人某种东西,而在此之
前他对此物并无‘权利’,他只是得到了一种特权,特许权可以任
意收回,它不受正当程序的保护”。笔者认为,由于行政许可适
用范围广,种类多,所有的许可并不体现为单一的性质,既有解禁
性的,也有赋权性的。无论属于何种性质,都应当纳入法律规范和
保护范围。而且解禁性的许可也可能转化为赋权性的。“在很多情
况下,授予许可证的结果导致该许可成为持证人生计和主要收入来
源,许可证对他个人来说变得至关重要,一旦要撤销该许可,必须
林纪东:《云五社会科学大辞典》第七册行政学。
美伯纳德施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版