文档介绍：T5-4
收稿日期: 2003209201
作者简介: 徐进, 上海财经大学研究生部博士研究生。
2003 年10 月西安政治学院学报Oct. , 2003
第16 卷第5 期 Journal of Xi’an Po litics Institute Vo l. 16 No. 5
【法学研究】
论公共秩序保留制度在我国区际
冲突法中的应用
徐进
(上海财经大学研究生部, 上海 200083)
摘要: 由于我国的区际法律冲突较之于世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突有自己的特殊性和
复杂性, 对于公共秩序保留制度在我国区际法律冲突中可加以限制适用。主要应从程度上、适用标准上、准
据法的角度上、对国际惯例的排除及从司法程序的严格限制等方面进行限制适用。
关键词: 区际冲突法; 公共秩序保留; 有限适用
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号: 100825815 (2003) 0520063204
公共秩序保留(Reservat ion of pub lic po licy) ,
作为国际私法中的一项特殊制度, 是指一国法院在
审理涉外民事案件中, 依据本国的冲突规范应当援
引某一外国法作为准据法时, 如认为该外国法的内
容或其适用将会违反内国的公共秩序, 即可据此为
由拒绝适用该外国法而代之以内国法的法律制度。
该制度作为国际私法中限制或排除外国法适用的一
种手段或原则, 既具有排除外国法适用的否定或防
范作用, 也具有直接适用内国法中强制性规范的肯
定作用。同时公共秩序保留制度作为国际私法中的
“安全阀”, 也成为一国在对外民事交往中维护统治
阶级利益的重要工具。
随着我国对香港、澳门的相继恢复行使主权以
及将来台湾的回归, 区际法律冲突现象不可避免地
会大量发生, 从而必定会在区际冲突法领域涉及公
共秩序保留制度。所谓区际法律冲突, 是指一个国
家内部不同地区的法律制度之间的冲突, 或者说是
在一个国家内部不同属地性法域之间的法律冲
突。[ 1 ] (P26) 本文拟通过考察有关区际冲突法中的公共
秩序保留的理论, 对公共秩序保留在我国区际法律
冲突中的地位和作用做些探讨。
一、关于区际冲突法中公共秩序保留的不同理
论观点
1. 否定论。持否定论的学者认为: 区际冲突法
只不过是一国内部不同地区之间的法律冲突, 与国
际私法上不同主权国家之间的法律冲突有着本质区
别。因此, 在区际冲突并中无采用公共秩序保留制
度的必要, 应绝对地拒绝公共秩序保留在区际冲突
法中的存在。例如奥地利学者克莱因即主张: “在区
际冲突法中, 公共秩序保留不能根据其他法域准据
法的规定与善良道德相冲突, 或因这样违反法院地
法目的而加以授用, 因为主权国家可以在任何它以
为适当的时候建立统一的法律制度。”在持否定论的
学者看来, 之所以在区际冲突法中排除适用公共秩
序保留制度, 是因为一国内部不同法域之间的差异
较之不同国家法律之间的差异要小得多, 而且往往
在各法域之上有统一的宪法原则或是终审法院加以
协调。不过在现在, 这一观点已为越来越多的国际
私法学者所抛弃。
2. 同一论。持同一论的学者则正与否定论学者
相反, 他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序
保留, 且认为该制度在区际冲突中的地位和作用完
全与其在国际私法上的地位和作用一样。冯·巴尔
就曾说过: “就法律性质而言, 区际冲突法中的公共
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秩序保留与国际私法中的公共秩序保留是相同的。”
从区际私法的整个理论体系发展来看, 持同一论的
学者在区际冲突法的性质认定上, 将其等同于国际
私法, 认为两者在承认其他法域法律效力的意义上
无本质区别。
3. 区别论。此种观点也可称为有限适用论。持
区别论的学者认为, 应承认公共秩序保留原则在区
际私法冲突中的地位, 但与国际私法中的公共秩序
保留制度相比较, 区际冲突法上公共秩序保留的适
用应限制在一定范围内。可以说这在某种程度上是
前两种学说即否定论和同一论的折衷。至于在具体
适用时该限制在何种程度上及多大的范围内, 持区
别论的学者们并未达成共识。如德国学者,“法律关
系本座说”创始人萨维尼就曾指出, 在复合法域的
法律体系中, 许多因素使得公共秩序原则成为多余,
或者至少在很大程度上限制了它的适用。而英国学
者卡恩· 费罗因德把区际法律冲突分为两类: 一是
含有主权冲突的区际法律冲突, 如美国、加拿大等
国内州(省) 际法律冲突; 二是不含主权冲突的区
际法律冲突。如我国等单一制国家内因不同法域之
间法律冲突所产生的区际法律冲突。而公共秩序保
留原则仅适