文档介绍：信贷资产证券化试点中存在的问题及对策
一、信贷资产证券化试点中的资产范围
(一)信贷资产证券化中的资产转让是债权转让
从《信贷资产证券化试点管理办法》(以下称“《试点办法》”)的规定来看,进行证券化的资产是信贷资产。
我们认为,信贷资产证券化过程中所涉及的信贷资产的转让,实际上是一种债权的转让,信贷资产转让后,受托机构是信托财产名义上的所有权人,但这种所有权与通常意义上的所有权存在一定的差异,并不是完整意义上的所有权,表现在:受托机构行使所有权可能会依据信托合同的约定受到委托机构的限制;信托到期或提前到期时受托机构须根据信托文件的约定处置信托财产;特定情况下,受托机构可以辞任或者被解任,此后受托机构即丧失所有权。
(二)信贷资产证券化中信贷资产转让时其从权利应同时转让
《试点办法》中规定的拟证券化的资产是银行业金融机构(以下称“银行”)的信贷资产(《试点办法》第2条),目前的试点中资产证券化的范围暂时设定为国家开发银行的基础设施建设贷款和建设银行的住房抵押贷款。
我们认为,进行证券化的信贷资产不仅包括主债权,还应包括该主债权附属之抵押权、质权、保证担保权等从权利。根据《合同法》、《担保法》的规定,担保债权是主债权的从权利,主债权转让的,从权利应随主债权转让,受让人取得与债权有关的从权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条也规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”
从而,资产证券化中,发起机构作为债权人转让资产时,作为从权利的担保债权也应随之转移给受让人。
(三)对债务人的通知
《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”资产证券化涉及到的资产转让,属于《合同法》规定的债权转让范畴,因此应根据《合同法》的规定通知债务人。关于通知的方式,《试点办法》第十二条规定:“发起机构应在全国性媒体上发布公告,将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项,告知相关权利人。”这种规定具有经济上的合理性,也有一定的法律上的参考依据。但由于《试点办法》是中国人民银行、中国银监会联合发布的,属于部门规章的范畴,通过部门规章对通知方式进行规定,其有效性能否被法院予以确认,存在着一定的不确定性。以下分述之。
1、经济上的合理性和法律上的参考依据
关于主债权转让时涉及的通知主债务人的问题,由于证券化资产池的规模一般都很大,有时甚至会涉及成千上万的债务人,如果对每一个债务人均进行一对一的通知,将极大地增加发起人或受让人的工作量,进而增加资产证券化的成本,这实际上构成了降低资产证券化成本与保障债务人知情权之间的冲突。对此,可以考虑发布公告或集中通知的方式,这种方式在我国司法实践中已有先例。
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(以下称“《最高院关于金融资产管理公司的规定》”)第六条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第八十条第一款规定的通知义务。在案件审理中,债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的,人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实,并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”
虽然《最高院关于金融资产管理公司的规定》第十二条又规定“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”,而资产证券化并不属于“金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款”的范畴,但这种通知方式具有积极的借鉴意义。
2、法律效力的不缺定性
相关法律并没有对债权转让时通知债务人所涉及的通知的方式问题做出明确的规定,但一般认为通知应在当事人之间直接进行,公告通知仅应在法律有明确规定时方产生通知和送达的效力,如公司清算时的公告和破产时的公告等,除此之外,公告方式是否产生通知和送达的效力存在很大的法律风险。
由于公告通知方式涉及通知的效力问题,在目前的情况下,为了明确其法律效力,可以考虑由作为主管部门的中国人民银行、中国银监会和作为审判机关的最高人民法院共同出台相关规定,明确此种通知方式的法律效力。在此之前,有关当事人应慎重采用此种通知方式,以避免相关法律风险。
此外,受托机构有可能会委托贷款服务机构对资产进行管理,这是一种普通的委托代理关系,并非权利的转让,故无需通知债务人。
(四)关于信托财产登记及其所引发的信托登记问题
《信托法》第十条规定:“设立信托,对于信托财