文档介绍：第一编商法总论
第一章商法概述
第一节商法的概念和特征
一、商法的涵义
商法是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行
为)法律规范的总称,一般包括“组织法”和“行为法”两大部分的
内容。
商法除规范个体商人外,主要是规定独资企业、合伙企业,
特别是各种公司的法律制度,如商业登记、商号、商业帐簿、商
事代理等,以及公司、票据、破产制度等。这些制度是关于市场
交易基础条件和手段的规定,关系到商人主体资格的取得,关系
到交易中的支付,关系到债权人的利益,是确保交易安全和提高
效率的法律制度。因此,人们认为这方面的制度是属于技术性的
法律制度。技术性的法律制度是相对于伦理性法律制度而言的,
具有经济上实用的特色。这种经济上的实用反映为法律条文的技
术性,如股东会召集的程序和决议的方法、票据的发行和背书、
保险费率的计算等。
我国要发展商品经济,必须有市场;有市场就不能没有商
人,商人是市场的主体。我国要完善市场体系,说到底就是要完
善商人法律制度。没有完善的商人法律制度,不可能充分发挥市
场机制。商人在市场上的活动要富有成效,就要在法律允许的范
围内,就必须建立相应的商行为法律制度。有商法典的国家一般
要专章规定商行为,规范商人合法的营利行为,如买卖、仓储、
保险、票据、海商等商行为,以提高市场交易效率,保证市场交
易有序运行。
二、商法的分类
(一)从时代上划分,可分为古代商事法、中世纪商事法、
近代商事法、现代商事法
古代商事法不是独立的法的部门,散见于刑法等法律中有关
的商事规范。
中世纪商事法属于习惯法、行会法,不是国家制定的法律。
近代商事法是国家制定的商事法。最早由国家制定的商法
典,是年颁布的《法国商法典》。
现代商事法是市场交易的基本法,其代表是《美国统一商法
典》。
(二)从包含的范围划分,可分为广义商事法及狭义商事法
广义商法包括国际商法和国内商法。国际商法,如国际间的
商事条约、公约、协定,国际间共同遵守的商事惯例等。国内商
法包括商事公法和商事私法。商事公法,如宪法、行政法、刑
法、刑事诉讼法等有关商事的规定。商事私法包括商法法典、商
事特别法,如商业登记、商会等单行法和商事惯例。
狭义商事法仅指国内的商事私法。
(三)从法系上划分,可分为大陆法系、英美法系商事法
大陆法系商事法,包括法国商事法系、德国商事法系及折衷
商事法系。法国商事法系是以商行为作为立法的基础,如卢森
堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其、阿根廷、乌拉圭、、
墨西哥、秘鲁等。德国商事法系是以商人作为立法的基础,如澳
大利亚等。折衷商事法系是以商行为及商人为标准立法。
英美法系商事法,没有商法法典,是以习惯法及判例为其表
现形式。英国及美国后来都颁布了单行商事制定法,如英国票据
法、公司法、合伙法、破产法、商品买卖法等。美国除各州的商
事单行制定法外,联邦制定的有州际通商法、破产法等,以及编
纂公布被多数州采用的《美国统一商法典》。日本旧商法以商
人、新商法以商行为标准立法,第二次世界大战后,又倾向于英
美法系。
(四)从表现形式上划分,可分为形式商法和实质商法
形式商法是指经过制定法典程序所制定的商法典;实质商法
是指一切有关商事的商事法律、法规、规章。
三、商法的渊源及适用
( 一)商法的源渊
国家立法。国家立法是商法的主要表现形式,是指国家
制定的规范性文件,如法律、法规等。
国际条约。国际条约是国家间关于相互权利义务的书面
协议。针对各国商法,特别是商行为法的差异给国家间商品交易
造成的困难和障碍,国家之间缔结了一些商品交易共同遵守的条
约或协定。这些条约一般只对参加国有约束力,没有参加条约的
国家实际上往往也参照条约的规定办理。
国际条约除了用条约的名称外,还可以用公约、协定或议定
书的名称。
商事惯例。商事惯例包括国内商事惯例和国际商事惯
例。国内商事惯例有待整理。国际商事惯例是由某些国际组织、
商业团体把相互交易长期实践中形成的一些习惯作法或先例编纂
成册或者加以解释,被广泛应用的习惯作法和通例。惯例不象条约
那样对参加国具有法律效力,是一种任意性的规则,只有当事人在
合同中明确约定适用某项惯例时,当事人才受这一惯例的约束。
商事惯例主要有贸易术语、支付结算、共同海损理算、区域
性和行业性的惯例。
( 二)商法的适用
首先,适用的是商事自治法,就是公司和其他商事企业制定
的章程,以及合同条款。章程在不违反国家强行法的